20170910-馬嶽：沒有民主，法治仍然可能嗎？
馬嶽：沒有民主，法治仍然可能嗎？
2017年9月10日
【明報專訊】從七月的DQ案，到新界東北抗爭者和公民廣場三子被判入獄，引來廣泛的就香港法院是否受政治干預的爭議。有人提出香港已走向「威權法治」，引來林鄭高調否認香港不會走向威權法治。
我對這種標籤分類的討論興趣不大。我有興趣的是朱凱廸在面書上問過，但沒有很多人理會的問題：「沒有民主，法治仍然可能嗎」？
殖民地的法治
一直我們都被引導相信，香港自殖民地年代，是「沒民主但有法治」的典範。其實香港殖民地年代的法治水平，一直是被誇大（over-stated）的。
很簡單，大家可以想像在有廉政公署之前，香港遍地貪污，我縱使相信法官都是incorruptible，但執法機關可以和黑幫勾結包娼庇賭，有錢的人可以花錢搞掂逍遙法外，其實連「有法必依」這層次都談不上。
67暴動期間，很多人可以不經審訊便入集中營關一年，街上派派單張反對港英政府便判入獄。政治需要凌駕司法程序。「香港前途研究計劃」對倫敦檔案的研究便反映，67年後對「暴動犯」的刑期覆核和提早釋放，都是出於外交上的和解需要，都是政治決定。殖民地法律違反人權的比比皆是，港人的基本權利和自由，起碼在80年代之前所受的保障有限。
對某些法律達人來說，不管法律是否嚴苛（他們會說﹕惡法也是法），只要法官依足法庭程序判案，在現行法律中找到法律根據判案和定罪，法治就完整無缺了。
這無疑是很片面的想法。
要法治來做什麼？
我們會問：我們要法治來做什麼呢？或者說，「法治」所服務的更高社會目標是什麼呢？
從西方法治歷史發展的經驗說，答案應該很簡單：西方憲法和法治的主要目標，是要制約君王或政府的任意權力（arbitrary power），從而保護個體和群體的自由和基本權利。所以在西方的歷史發展中，有關法治、人權自由和民主的鬥爭，是相輔相成的。
現在的討論有一個盲點：不少法律論者會援引英國的案例，或普通法下的一般做法來評論香港法院的行為，但世界上大部分用普通法的都是自由民主政體，而香港不是，中國也不是。
這有什麼分別？最大的分別，在乎制度內是否有足夠制衡，以及整套法律制度服務的政治價值。
法治以上的憲法精神
有人針對律政司是政治任命。政治任命可以不是重點，因為不少民主國家的司法部長，很可能都是政治官員而非司法人員（美國大部分州的司法部長（attorney general），倒是民選的）。我們沒有需要假設法官是機械人，法官當然會有個人的政治取向和道德標準。美國總統任命最高法院法官，大多人會覺得是項政治任命，因為不同法官對自由、個人權利、兩性權益等有不同看法，有些較保守有些較開放，全都有迹可尋。但在美式三權分立的制度下，會加入很多制度上的制衡。大法官是終身制，沒有旋轉門，除非退休或逝世難以撤換，總統不能肆意撤換法官。最大的制衡來自總統是民選，選民投票選總統時可以把總統可能任命的法官的傾向加入投票標準考慮，任命也需要由民選的參議院通過等。
更重要的，是法官判案時最高的原則或制約來自憲法精神。像美國憲法最重要的精神在個人自由，因為美國立國，就是當年不少英國新教徒為了逃避王權壓迫，遠涉重洋而來的。像很多人熟知的「燒國旗」爭議，抗辯者最強的理由是憲法保障的言論自由，燒國旗可以是政治表達的方式。美國多年來在限制政治捐款上有很多司法覆核案，維護政治捐獻最強的抗辯理由，就是這是捐獻者的言論自由和政治參與自由，國會和法院都無權剝奪。法官的個人傾向，不能超越或侵犯對個人各種自由的保障。
英國沒有成文憲法，但重要的憲政原則是Parliament Sovereignty，背後的理解是國會的權力來自人民投票授權，法院所執行的法律和法官的公權力的來源也是人民授權。於是以前愛爾蘭新芬黨國會議員拒絕宣誓效忠英皇，英國的法例只會規定他們不可以支薪、不可以參加議會辯論和投票，但不會將新芬黨的議席褫奪然後拿出來補選，因為國會議席來自人民投票授權，沒有宣誓，最多是不能履行議會職務，法院沒權把這議席拿走，這是憲政下的民主原則。
換言之，在自由民主政體下，憲法的自由民主價值，作為政體要實踐的最高價值，是會對立法、判案和法官造成制約的。
基本法的憲政原則？
那麼基本法呢？基本法最高的憲法精神是什麼？如果你問中國政府，他們可能會答你是基本法第一條：「香港特別行政區是中華人民共和國不可分離的部分」。如果你在基本法的文本中找，「民主」精神其實是沒有的。「民主」一詞全文只出現一次，就是大家很熟悉的45條，提名委員會要以「民主」程序提名（太諷刺了吧）。第三章當然有很多「自由」，但都不是用「與生俱來的自由」（inalienable rights）的概念出發的，而往往是「依法擁有XX自由」，「依法擁有」，也就代表可以用法律拿走了。整部基本法只有第25條有「平等」一詞，「港人在法律面前一律平等」，但沒有提及平等權利。
法統上，最後定奪香港憲法最重要政治原則的是人大，是個政治機構，而中華人民共和國當然不是自由民主政體，不會把自由和人權，遑論民主，放在首要的地位。而人權法，早已在97年被臨時立法會廢掉它的凌駕性。
港式專制下的法治和西方自由民主政體的基本分別，就是法官或法庭不會有憲政上的責任，以保障個體人權自由或民主憲政制度出發，來解釋和執行法律，其他價值例如「維持公共秩序」，維持某些儀式的莊嚴，都可以在解釋法律或判案時凌駕這些價值。
概念上的與時並進
王慧麟論及香港的法官的法治和自由觀念，一直都是偏保守的。這令筆者想起年前訪問李柱銘，談及在中英談判初期，游說中方將終審法院設在香港，以及可以聘請海外法官出任終審法院大法官。當年的律政司唐明治認為有海外法官很重要，因為「這樣我們的法制便可以跟其他地區的普通法一齊發展，互相影響，香港的法治亦得以維持。」（見《香港80年代民主運動口述歷史》頁139）
這種「與時並進」應該是非常重要的。社會價值不會五十年不變，英美的普通法系統隨着社會政治價值變遷（例如對異見、個人自由或同性權益的看法），法例和法官對自由人權的看法，也會「與時並進」地修正，但香港這非民主政體，在97後在這些政治價值上無疑不會跟隨英美，反之受中國法統的影響愈來愈大。例如今天如果英國修改有關人權自由的法例，香港政府或法律界可能都不覺得有責任跟隨。
這或許解釋了西方傳媒為什麼第一時間把公民廣場三子視為政治犯。對見慣世面採訪過各地抗爭的西方傳媒來說，雨傘運動最不可思議之處就是它和平非暴力的程度，到了記者覺得有點「膠」的地步。他們覺得如果這樣和平都要入獄，西方國家起多十倍監倉都會爆滿，已經遠遠脫離2017年自由社會的標準了。
沒有政治干預、沒有政治干預
1999年，人大常委作為一個政治架構，釋法推翻終審法院的終審判決。2016年，人大常委作為一個政治架構，釋法把基本法104條「依法宣誓」四字變為近3000字的文章，並且顛覆了普通法最重要的「無溯及力」及「可預測性」原則。今年，很多人提出大量例子，支持政府的「藍絲」或其他人士，是否被檢控和判刑輕重，都和反對政府者很不同。
法律達人會覺得，只要法官在庭內跟足程序判案，在現行的憲法文件和法律中找到判案的解釋依據，那麼法治就秋毫無損了。他們仍然可以很安心的「行禮如儀」在法院內完成程序，大概只要中央沒有直接打電話到法庭找法官告訴他們怎樣判，中央仍然是沒有施壓的，不構成政治干預。
如果法治不是用來保護自由和平等，維持秩序的需要可以輕易壓倒自由、平等、民主和個人權利的價值，那就變成「維穩」的法治了。我們要這種法治來幹什麼？
文﹕馬嶽
編輯﹕蔡曉彤
fb﹕http://www.facebook.com/SundayMingpao
2017年9月10日
【明報專訊】從七月的DQ案，到新界東北抗爭者和公民廣場三子被判入獄，引來廣泛的就香港法院是否受政治干預的爭議。有人提出香港已走向「威權法治」，引來林鄭高調否認香港不會走向威權法治。
我對這種標籤分類的討論興趣不大。我有興趣的是朱凱廸在面書上問過，但沒有很多人理會的問題：「沒有民主，法治仍然可能嗎」？
殖民地的法治
一直我們都被引導相信，香港自殖民地年代，是「沒民主但有法治」的典範。其實香港殖民地年代的法治水平，一直是被誇大（over-stated）的。
很簡單，大家可以想像在有廉政公署之前，香港遍地貪污，我縱使相信法官都是incorruptible，但執法機關可以和黑幫勾結包娼庇賭，有錢的人可以花錢搞掂逍遙法外，其實連「有法必依」這層次都談不上。
67暴動期間，很多人可以不經審訊便入集中營關一年，街上派派單張反對港英政府便判入獄。政治需要凌駕司法程序。「香港前途研究計劃」對倫敦檔案的研究便反映，67年後對「暴動犯」的刑期覆核和提早釋放，都是出於外交上的和解需要，都是政治決定。殖民地法律違反人權的比比皆是，港人的基本權利和自由，起碼在80年代之前所受的保障有限。
對某些法律達人來說，不管法律是否嚴苛（他們會說﹕惡法也是法），只要法官依足法庭程序判案，在現行法律中找到法律根據判案和定罪，法治就完整無缺了。
這無疑是很片面的想法。
要法治來做什麼？
我們會問：我們要法治來做什麼呢？或者說，「法治」所服務的更高社會目標是什麼呢？
從西方法治歷史發展的經驗說，答案應該很簡單：西方憲法和法治的主要目標，是要制約君王或政府的任意權力（arbitrary power），從而保護個體和群體的自由和基本權利。所以在西方的歷史發展中，有關法治、人權自由和民主的鬥爭，是相輔相成的。
現在的討論有一個盲點：不少法律論者會援引英國的案例，或普通法下的一般做法來評論香港法院的行為，但世界上大部分用普通法的都是自由民主政體，而香港不是，中國也不是。
這有什麼分別？最大的分別，在乎制度內是否有足夠制衡，以及整套法律制度服務的政治價值。
法治以上的憲法精神
有人針對律政司是政治任命。政治任命可以不是重點，因為不少民主國家的司法部長，很可能都是政治官員而非司法人員（美國大部分州的司法部長（attorney general），倒是民選的）。我們沒有需要假設法官是機械人，法官當然會有個人的政治取向和道德標準。美國總統任命最高法院法官，大多人會覺得是項政治任命，因為不同法官對自由、個人權利、兩性權益等有不同看法，有些較保守有些較開放，全都有迹可尋。但在美式三權分立的制度下，會加入很多制度上的制衡。大法官是終身制，沒有旋轉門，除非退休或逝世難以撤換，總統不能肆意撤換法官。最大的制衡來自總統是民選，選民投票選總統時可以把總統可能任命的法官的傾向加入投票標準考慮，任命也需要由民選的參議院通過等。
更重要的，是法官判案時最高的原則或制約來自憲法精神。像美國憲法最重要的精神在個人自由，因為美國立國，就是當年不少英國新教徒為了逃避王權壓迫，遠涉重洋而來的。像很多人熟知的「燒國旗」爭議，抗辯者最強的理由是憲法保障的言論自由，燒國旗可以是政治表達的方式。美國多年來在限制政治捐款上有很多司法覆核案，維護政治捐獻最強的抗辯理由，就是這是捐獻者的言論自由和政治參與自由，國會和法院都無權剝奪。法官的個人傾向，不能超越或侵犯對個人各種自由的保障。
英國沒有成文憲法，但重要的憲政原則是Parliament Sovereignty，背後的理解是國會的權力來自人民投票授權，法院所執行的法律和法官的公權力的來源也是人民授權。於是以前愛爾蘭新芬黨國會議員拒絕宣誓效忠英皇，英國的法例只會規定他們不可以支薪、不可以參加議會辯論和投票，但不會將新芬黨的議席褫奪然後拿出來補選，因為國會議席來自人民投票授權，沒有宣誓，最多是不能履行議會職務，法院沒權把這議席拿走，這是憲政下的民主原則。
換言之，在自由民主政體下，憲法的自由民主價值，作為政體要實踐的最高價值，是會對立法、判案和法官造成制約的。
基本法的憲政原則？
那麼基本法呢？基本法最高的憲法精神是什麼？如果你問中國政府，他們可能會答你是基本法第一條：「香港特別行政區是中華人民共和國不可分離的部分」。如果你在基本法的文本中找，「民主」精神其實是沒有的。「民主」一詞全文只出現一次，就是大家很熟悉的45條，提名委員會要以「民主」程序提名（太諷刺了吧）。第三章當然有很多「自由」，但都不是用「與生俱來的自由」（inalienable rights）的概念出發的，而往往是「依法擁有XX自由」，「依法擁有」，也就代表可以用法律拿走了。整部基本法只有第25條有「平等」一詞，「港人在法律面前一律平等」，但沒有提及平等權利。
法統上，最後定奪香港憲法最重要政治原則的是人大，是個政治機構，而中華人民共和國當然不是自由民主政體，不會把自由和人權，遑論民主，放在首要的地位。而人權法，早已在97年被臨時立法會廢掉它的凌駕性。
港式專制下的法治和西方自由民主政體的基本分別，就是法官或法庭不會有憲政上的責任，以保障個體人權自由或民主憲政制度出發，來解釋和執行法律，其他價值例如「維持公共秩序」，維持某些儀式的莊嚴，都可以在解釋法律或判案時凌駕這些價值。
概念上的與時並進
王慧麟論及香港的法官的法治和自由觀念，一直都是偏保守的。這令筆者想起年前訪問李柱銘，談及在中英談判初期，游說中方將終審法院設在香港，以及可以聘請海外法官出任終審法院大法官。當年的律政司唐明治認為有海外法官很重要，因為「這樣我們的法制便可以跟其他地區的普通法一齊發展，互相影響，香港的法治亦得以維持。」（見《香港80年代民主運動口述歷史》頁139）
這種「與時並進」應該是非常重要的。社會價值不會五十年不變，英美的普通法系統隨着社會政治價值變遷（例如對異見、個人自由或同性權益的看法），法例和法官對自由人權的看法，也會「與時並進」地修正，但香港這非民主政體，在97後在這些政治價值上無疑不會跟隨英美，反之受中國法統的影響愈來愈大。例如今天如果英國修改有關人權自由的法例，香港政府或法律界可能都不覺得有責任跟隨。
這或許解釋了西方傳媒為什麼第一時間把公民廣場三子視為政治犯。對見慣世面採訪過各地抗爭的西方傳媒來說，雨傘運動最不可思議之處就是它和平非暴力的程度，到了記者覺得有點「膠」的地步。他們覺得如果這樣和平都要入獄，西方國家起多十倍監倉都會爆滿，已經遠遠脫離2017年自由社會的標準了。
沒有政治干預、沒有政治干預
1999年，人大常委作為一個政治架構，釋法推翻終審法院的終審判決。2016年，人大常委作為一個政治架構，釋法把基本法104條「依法宣誓」四字變為近3000字的文章，並且顛覆了普通法最重要的「無溯及力」及「可預測性」原則。今年，很多人提出大量例子，支持政府的「藍絲」或其他人士，是否被檢控和判刑輕重，都和反對政府者很不同。
法律達人會覺得，只要法官在庭內跟足程序判案，在現行的憲法文件和法律中找到判案的解釋依據，那麼法治就秋毫無損了。他們仍然可以很安心的「行禮如儀」在法院內完成程序，大概只要中央沒有直接打電話到法庭找法官告訴他們怎樣判，中央仍然是沒有施壓的，不構成政治干預。
如果法治不是用來保護自由和平等，維持秩序的需要可以輕易壓倒自由、平等、民主和個人權利的價值，那就變成「維穩」的法治了。我們要這種法治來幹什麼？
文﹕馬嶽
編輯﹕蔡曉彤
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