20140221-戴耀廷：「民主程序」的法律解釋
戴耀廷：「民主程序」的法律解釋
20:59 2014/2/21
http://news.mingpao.com/20140221/fab1.htm
【明報專訊】《基本法》第45條規定普選產生的行政長官要由一個有廣泛代表性的提名委員會按「民主程序」提名。從條文的文字意思去理解，進行這「民主程序」提名的是提名委員會。由提名委員會經過這「民主程序」去提名行政長官候選人，在法律解釋上應不會有太大爭議。
任何機構去作任何決定都必會經過一套程序，那提名委員會這機構要做提名的決定，自當經過一套程序。若我們反對由提名委員會去提名，自然不能接受現在的安排，但那就需要修改《基本法》才可以。但若我們接受現有《基本法》條文在法律上的局限，那關鍵就會是提名委員會那套提名程序是什麼了。《基本法》為這程序定下了法律上的性質，這程序必須是「民主」程序。那我們可如何去理解「民主」這性質，令這套提名程序是「民主」的程序呢？有幾點可以幫助我們理解。
一、這「民主程序」的功能是什麼？
《基本法》規定了這「民主程序」是用於提名，而非用於其他形式的決定。用最通常使用的含義及用通俗的語言去理解「提名」，它肯定不能等同選舉，且邏輯上也有問題，若這提名程序是準備人們去進行選舉，那它不可能本身就是另一次選舉。因此任何程序安排實質上是一種選舉，無論叫它做「預選」、「初選」、甚或「篩選」，那都不符合「提名」的文字意思。
「選」是從多個中揀出一個或以上的意思，但「提名」的意思應是產生多個選擇去讓人從中去揀。「民主程序」既是用於提名，那最起碼的意思是它不能規定提名委員會委員要從多個參選者中揀出一個或以上的為候選人，而應是讓提名委員會委員產生多個候選人給選民去選，那才符合這「民主程序」所要達到的提名功能。
二、這「民主」的提名程序所要達成的目的是什麼？
因這套「民主程序」是為了讓行政長官由普選產生，那麼最起碼的解釋是這「民主程序」不能與普選的目的相背離。而普選的理解最相關的《基本法》條文有3條。第25條規定香港居民在法律面前一律平等；第26條規定香港永久性居民依法享有選舉權和被選舉權；第39條規定《公民權利和政治權利國際公約》適用於香港的有關規定繼續有效，通過香港特區的法律予以實施。而《公約》第25條規定選舉要符合「普及和平等」的原則。
整合起來，那就是說普選應是可以讓所有香港永久性居民的選舉權和被選舉權，都能平等地行使。因此在理解「民主程序」的具體要求時，必須能確保普選的意義能實踐出來。若提名委員會的提名程序，無論其具體安排如何，令到有部分香港永久性居民的選舉權和被選舉權，不能平等地行使，那就是不符合「民主程序」的法律要求，因不能用這套程序來實踐得到《基本法》規定的普選。
三、這用於達成普選的提名程序所要實踐的「民主」是什麼？
有些人以為「民主」只是指少數服從多數，故提名委員會按「民主程序」提名，就只可以是由提名委員會所有委員投票以少數服從多數的程序，讓得票最多的若干名參選者成為候選人。這是一個相當狹窄及抽離的解讀，因它未有考慮「民主」這概念在第45條的語境中，是用來為一套提名候選人去參與普選的程序定出性質的。
「民主」的意思也可以是指多元的意見及利益能被接納及反映得到。這是更豐富及更能符合提名的程序功能及實現普選目的的意思。這也是說「民主程序」須能讓多元的意見及利益在提名的過程中反映出來。
多元可以有兩個層次。第一個層次是整個社會內的多元，那麼「民主程序」應能反映得到社會中對行政長官候選人的多元意見。一定數量公民聯署支持一名人士參選行政長官，只要提名委員會的提名程序，無論具體安排是怎樣，最終未能容讓這人成為正式的候選人，那也是有違「民主程序」的精神。
在民主制度，政黨扮演關鍵角色，這也應是「民主程序」所應包容的多元意見及利益。同樣，若提名程序未能容讓政黨建議的人選成為正式的候選人，那也存在問題。
上述是一個最廣闊的民主多元，但提名委員會的「民主程序」最起碼也應實踐得到的多元，是提名委員會內的多元。提名委員會的代表性愈高，那麼提名委員會內部的多元與整個社會的多元的差距就會愈少。要能達到提名委員會內的多元，提名程序必須能讓一定數量提名委員們聯合建議，無論具體安排是怎樣，他們建議的人都可以成為正式的候選人。所需委員的數量愈少，民主多元的程度就愈高。
其實在香港現行的選舉制度中，已採納了這種民主多元的精神，那就是立法會地區直選所採用的比例代表制。只要候選人取得一定數量的選票，他就可以當選。現在設計的是提名程序，開放度理應更高，故以這種民主多元的精神去理解「民主程序」，應能符合《基本法》的法律規定的。
我在這裏只是提出「民主程序」所可能包含及所不可能包含的法律意思。我並沒有表示支持或反對哪一個具體普選行政長官的方案。最後是選取哪一個方案，是政治而非法律的決定。而政治決定要達成共識，最好的程序當然就是商討了。
20:59 2014/2/21
http://news.mingpao.com/20140221/fab1.htm
【明報專訊】《基本法》第45條規定普選產生的行政長官要由一個有廣泛代表性的提名委員會按「民主程序」提名。從條文的文字意思去理解，進行這「民主程序」提名的是提名委員會。由提名委員會經過這「民主程序」去提名行政長官候選人，在法律解釋上應不會有太大爭議。
任何機構去作任何決定都必會經過一套程序，那提名委員會這機構要做提名的決定，自當經過一套程序。若我們反對由提名委員會去提名，自然不能接受現在的安排，但那就需要修改《基本法》才可以。但若我們接受現有《基本法》條文在法律上的局限，那關鍵就會是提名委員會那套提名程序是什麼了。《基本法》為這程序定下了法律上的性質，這程序必須是「民主」程序。那我們可如何去理解「民主」這性質，令這套提名程序是「民主」的程序呢？有幾點可以幫助我們理解。
一、這「民主程序」的功能是什麼？
《基本法》規定了這「民主程序」是用於提名，而非用於其他形式的決定。用最通常使用的含義及用通俗的語言去理解「提名」，它肯定不能等同選舉，且邏輯上也有問題，若這提名程序是準備人們去進行選舉，那它不可能本身就是另一次選舉。因此任何程序安排實質上是一種選舉，無論叫它做「預選」、「初選」、甚或「篩選」，那都不符合「提名」的文字意思。
「選」是從多個中揀出一個或以上的意思，但「提名」的意思應是產生多個選擇去讓人從中去揀。「民主程序」既是用於提名，那最起碼的意思是它不能規定提名委員會委員要從多個參選者中揀出一個或以上的為候選人，而應是讓提名委員會委員產生多個候選人給選民去選，那才符合這「民主程序」所要達到的提名功能。
二、這「民主」的提名程序所要達成的目的是什麼？
因這套「民主程序」是為了讓行政長官由普選產生，那麼最起碼的解釋是這「民主程序」不能與普選的目的相背離。而普選的理解最相關的《基本法》條文有3條。第25條規定香港居民在法律面前一律平等；第26條規定香港永久性居民依法享有選舉權和被選舉權；第39條規定《公民權利和政治權利國際公約》適用於香港的有關規定繼續有效，通過香港特區的法律予以實施。而《公約》第25條規定選舉要符合「普及和平等」的原則。
整合起來，那就是說普選應是可以讓所有香港永久性居民的選舉權和被選舉權，都能平等地行使。因此在理解「民主程序」的具體要求時，必須能確保普選的意義能實踐出來。若提名委員會的提名程序，無論其具體安排如何，令到有部分香港永久性居民的選舉權和被選舉權，不能平等地行使，那就是不符合「民主程序」的法律要求，因不能用這套程序來實踐得到《基本法》規定的普選。
三、這用於達成普選的提名程序所要實踐的「民主」是什麼？
有些人以為「民主」只是指少數服從多數，故提名委員會按「民主程序」提名，就只可以是由提名委員會所有委員投票以少數服從多數的程序，讓得票最多的若干名參選者成為候選人。這是一個相當狹窄及抽離的解讀，因它未有考慮「民主」這概念在第45條的語境中，是用來為一套提名候選人去參與普選的程序定出性質的。
「民主」的意思也可以是指多元的意見及利益能被接納及反映得到。這是更豐富及更能符合提名的程序功能及實現普選目的的意思。這也是說「民主程序」須能讓多元的意見及利益在提名的過程中反映出來。
多元可以有兩個層次。第一個層次是整個社會內的多元，那麼「民主程序」應能反映得到社會中對行政長官候選人的多元意見。一定數量公民聯署支持一名人士參選行政長官，只要提名委員會的提名程序，無論具體安排是怎樣，最終未能容讓這人成為正式的候選人，那也是有違「民主程序」的精神。
在民主制度，政黨扮演關鍵角色，這也應是「民主程序」所應包容的多元意見及利益。同樣，若提名程序未能容讓政黨建議的人選成為正式的候選人，那也存在問題。
上述是一個最廣闊的民主多元，但提名委員會的「民主程序」最起碼也應實踐得到的多元，是提名委員會內的多元。提名委員會的代表性愈高，那麼提名委員會內部的多元與整個社會的多元的差距就會愈少。要能達到提名委員會內的多元，提名程序必須能讓一定數量提名委員們聯合建議，無論具體安排是怎樣，他們建議的人都可以成為正式的候選人。所需委員的數量愈少，民主多元的程度就愈高。
其實在香港現行的選舉制度中，已採納了這種民主多元的精神，那就是立法會地區直選所採用的比例代表制。只要候選人取得一定數量的選票，他就可以當選。現在設計的是提名程序，開放度理應更高，故以這種民主多元的精神去理解「民主程序」，應能符合《基本法》的法律規定的。
我在這裏只是提出「民主程序」所可能包含及所不可能包含的法律意思。我並沒有表示支持或反對哪一個具體普選行政長官的方案。最後是選取哪一個方案，是政治而非法律的決定。而政治決定要達成共識，最好的程序當然就是商討了。
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