20140327-練乙錚：虛化提委會完全符合中外憲法傳統
練乙錚：虛化提委會完全符合中外憲法傳統
22:55 2014/3/27
信報
大部分市民認為特首選舉應有公民提名，當權派對此招架無力，只好請北方「護法」救駕，遂有大陸教授饒戈平開腔謂，不但公民提名被指違反《基本法》，連本地若干人士認為「可以考慮」的公民推薦，亦在槍斃之列，因為都「虛化」了提委會。不過，饒氏提出的，都是有政治權力作後盾卻無義理支撐的大陸官方觀點。綜觀中外比較成熟的憲法傳統，虛化某些關鍵權力，絕非罕有，或明文規定、或約定俗成，只要出發點正確，盡皆元亨利貞。因此，為化解港陸矛盾，筆者提議北京參詳本地民意、民主原則和中外憲法傳統，徹底虛化提委會，使成為遵照港人意志辦事的橡皮圖章。
憲法的地位特殊，之上再沒有更高的可資參照的法典權威，一切正當性來自其社會效果。當社會急遽變化，階層、社群之間的權利關係重構，憲法就不可能一成不變；那是因為憲法的根本功用，就是定義與規範權利。然而，修改憲法並不容易，不僅需時費力，還會突顯、刺激社會矛盾，所以一些國家除了明文修憲，亦會用比較含蓄的做法：以寬鬆而合理的方式重新解讀條文，讓良性社會力量改變權力的屬性和運用；過程中，某些權利獲得充實，某些權力就自然虛化【註1】。本文先從中外憲政經驗舉出重要良性事例，說明憲法權利虛化，乃常有的事，符合各自的社會發展邏輯，不可肆意說成是「違憲」。然後，筆者指出，大陸自1949年以來，其實也不斷把大量憲制權力虛化。香港近月發生關於提委會的爭拗，其實也正正是北京肆意把另外一個憲法權力不適當地虛化的結果。
《美國憲法》
眾所周知，美國的總統選舉辦法與別不同，由於歷史原因，有一個奇怪的「選舉人團」（College of Electors），由各州及首都華盛頓哥倫比亞行政區的「選舉人」組成。每個州的選舉人數目，等同該州的聯邦參、眾議員人數的和，故全國此方面的總數即為535；哥倫比亞行政區的選舉人數，則由1961年通過的《憲法第23條修正案》定為3。這538位選舉人一人兩票「選出」總統和副總統。
說「選出」（加引號），因為那是假的，成為選舉人之前，他們其實已經承諾把自己手中的兩票投給公開的、既定的候選人；所以，他們實際上一點實權也沒有，真正決定誰當總統、副總統的，是推選他們成為選舉人的各州公民，選舉人只負責依傳統禮節把各州的投票結果交到聯邦議會作最後點數（中間還有其他繁複的儀式規矩，不贅）。
不過，歷史並不一直如此。美國立國之後十多年、聯邦政府成立之初的頭四次總統選舉裏，選舉人手中的票是實實在在的選票，持票者按自己的意志選出總統和副總統，有點像今天羅馬公教的紅衣主教互選教宗。選舉人本身，則是由各州議員在自己州的範圍內自定辦法選出。選舉人權力徹底虛化，並一致變成由州內民眾普選產生，始於1800年以後，主要是美國社會變遷所形成若干不成文規矩決定的。
什麼「不成文因素」呢？這裏只談一個最重要的。1776年美國立「國」之初，脫離英國獨立的13個「州」（state），其實是13個主權獨立的民族國家（state指的是nation-state）【註2】。到了1789年，13州才最後同意成立一個有實權的「聯邦政府」，統理各州之間的一些公事如金融、貿易、外交等，並任命第一位「總統」，專門負責聯邦事務。當時美國一般人心目中的政治重點，還是在自己所屬的州，因此把聯邦事務交由州議會成員決定如何選出選舉人，完全可以理解。1800年以後，聯邦政府相對於各州政府的重要性不斷增加，聯邦的「總統」成為各州政治生活裏愈來愈重要的人物，由誰來當，對一般人的影響也愈來愈大，選舉人的產生辦法於是民主化，而選舉人的實權亦相應虛化（還權於民）；最後，整個選舉人制度變成一種歷史遺留下來、無大現實意義亦無大礙的形式。統理聯邦事務的「總統」的選舉，亦由最先的間選，變成實質上的直選。
選舉人權力的虛化，在美國憲法文本和修正案裏一點也看不出；實質變遷，完全繫於國民對憲法條文的新的解讀。理論上，選舉人依然可以違背承諾，改變初衷，把自己的兩張選票投給另外的候選人。這樣做，當然違反政治倫理，偶有出現過，卻不曾影響大局，不令美國人擔心。
如果我們看清楚《基本法》講提委會的第45條，只要沒有預設立場，當可發覺，條文的意思有很大迴旋空間，容許不同的解讀，既可嚴苛，也可寬鬆。而就算是條文本身很嚴苛，只要當權者不阻撓，也可像上述美國的例子一樣，讓提委會權力完全虛化。
這並不是奢望北京開恩，對有關提委會的條文作寬鬆解讀，而是要說明，北京說的公民提名、政黨提名等方案違反《基本法》，其實不能從《基本法》有關條文與憲法傳統裏找到理據；黨官煞有介事硬說違背《基本法》，不過是給港人羅織罪名而已。這點沒有哪個「護法」可以清楚合理反駁，至今只能含混其辭。
《中華民國憲法》
現時《中華民國憲法》官方文本，是1947年的版本，但當時的和今天的中華民國，已有霄壤之別。分水嶺一是1949年國民政府敗走台灣，一是李登輝主政下的逐步民主化；前者是管治地理範圍的變化，後者是國家政權屬性的革新，歷次憲法修訂，乃為對應後者居多。然而，所有改動，都名義上不更改1947年的憲法條文，而是以文本以外的「臨時條款」和「憲法增刪條文」的形式出現的，辦法類似美國的憲法修正。「臨時條款」只出現一次，即蔣介石時期訂定的《動員戡亂時期臨時條款》，已於1992年7月31日全面廢止。《憲法增刪條文》則一共頒布七次，第一至六次是李登輝主導的，最後一次則在陳水扁之下完成。
歷次憲法條文增刪，所牽動的實質變化，有些在官方文件裏寫得很清楚，另一些比較「麻煩」的，表達方式就比較含蓄，例如台灣民主化之後，合資格的國民可投票直選總統，但中華民國實際管轄範圍，跟原來1949年之前的版圖比，已經縮得很小，於是1991年的第一次《憲法增刪條文》就用了「自由地區人民」這個講法來表達適用於舉辦大選的地理範圍；至於何謂「自由地區人民」，文本沒有說，心照不宣。大陸地區民眾，理論上仍為中華民國子民，其參選與選舉中華民國總統的權利，是這樣技術性地虛化了的。
1997年頒布的第四次修憲，包括重要的「凍省」決定，辦法是在《增刪條文》裏申明停止普選省長和省議會議員，然後委任新的「省主席」和「省諮詢議會議員」，再把「省」的任務正式改變為「承行政院之命，監督縣自治事項」，亦即把「省」降格為行政院的派出機構，管更低層次的地方事務。實際上，新的「省」，什麼也不能管，因為台灣的縣的自治權是切實的，憲法第110條說明中央政府沒有「剩餘權力」。「省」的實質權力也就這樣兩下手勢輕描淡寫虛化掉。「凍省」為的是什麼？有人認為那是因為當時的總統李登輝要把民望高企的省長宋楚瑜打掉，此說未必無因，但小小一個台灣，行政架床疊屋，一個「省」幾乎就是整個「國」（還有幾個離島屬於「福建省」），省級政權完全是一種浪費；宋若以省政府為他的政治基地，並無正當性可言，廢掉此一層地方政權，完全有理。
2004年的最後一次憲法增刪，刪掉了1949年從大陸帶過去、久為國人詬病的「萬年國代」。此舉的理據是：中華民國總統選舉既已改為全民普選，不必勞駕國民大會代表作間選，其擁有的權力便須歸還人民。這是整個權力機構的取消，不僅僅是虛化【註3】
從中華民國憲政實踐可見，為了施政效益，把政權機關的權力虛化甚至整個廢掉，也可以完全正當。那麼，為了香港的民主發展、長治久安，為何不可以把一個本身並未有清楚權力界定和生成辦法的提委會的權力完全虛化呢？歸根到底，憲法為人而設，人不為憲法就命。一國兩制，香港的《基本法》任何條文也不應拿來當棍子使。
《中華人民共和國憲法》
大陸的憲法，最新版本是「82憲法」，後經1988、1993、1999、 2004四次修訂，但修來修去，不脫前蘇聯憲法本色，亦即始終發揮不出憲法應有功能——限制公權力和防止特權。除了序言中的一句「中國各族人民將繼續在中 國共產黨領導下」是實的之外，正文中賦予人民基本權利的條文（主要是羅列「公民的民主權利和義務」的第2章），大都被共產黨特殊地解讀、嚴重地虛化了，這是大家熟悉的，不必多說；其他章節包含的例子，更說明一些理論上代表人民的政府機關的權力，也在黨領導之下虛化了。茲舉其若干大者。
第 62、63、64、79條所定義的全國人民代表大會的十多種具體權力（修憲、任命和罷免國家領導人、監督政府等等），全部虛化；真正實權收縮到人大常委裏去，而人大常委後面當然就是黨中央。虛化事例之一，是1989年罷免國務院總理趙紫陽，由人大常委越俎代庖，後來在京城血色恐怖之下讓全國人大「追認」； 人大的權力於此不僅徹底虛化，還完全被其常委會非法行使。
第93條定義「中華人民共和國中央軍事委員會」及其「領導全國武裝力量」的權力。 這個機構也是虛的，根本不能獨立行使權力，只不過是一個門面，真正指揮大陸武裝力量的是黨裏頭的中央軍事委員會。所謂「黨指揮槍」、「槍桿子出政權」，政府的軍權本身是虛的，不能真正掌握槍桿子，所以第62.6、63.3條所列的任命和罷免這個國家中央軍事委員會的人民代表權力，也是完全虛化了的，寫在那裏簡直是開民智的玩笑。
篇幅關係，不能盡列。幾乎可以說，大陸這部憲法的文本有多麼長，權力虛化的例子就有那麼多。一言以蔽之，憲法司法化在大陸沒有可能（即人民不能打違憲官司），已說明整部憲法界定的人民權力都或多或少虛化了，黨的領導權則是超實的【註4】。
北京虛化其憲法界定的公民權力，十分全面；相比，港人只不過要求提委會的權力稍為定得虛一點。兩者真有蚊牛之別。共產黨就許自己的州官放火，不許香港的百姓點燈？
《香港特別行政區基本法》
最後，說明一點：北京虛化《基本法》第15條，卻反過來攻擊泛民企圖虛化第45條。
圍繞提委會搞出鬧劇，起因是北京要替《基本法》第15條（北京對選出的特首有任命權）作最有利於自己的虛化——備而不用。因為要這樣虛化，致令第45條的提委會的拒入角色無端加重，直變成反民主的篩選機制。香港的民主發展、港人的自治權利，就這樣因為北京害怕要在某種情況底下動用第15條的實權，而無端被剝奪。
這個中央對特首任命權的虛化很有趣，與上述美國憲法裏的「選舉人」權力虛化的作用剛好相反——人家的虛化，促進了選舉民主，而我們的，效果則是閹割民主。然而，這個閹割，是在替泛民掛上一個「違反《基本法》」的大罪名之下去完成的。
作者為《信報》特約評論員
【註1】討論憲法性質，可參考全國人大常委會研究室特邀研究員莫紀宏著作《現代憲法的邏輯基礎》第七章第四部分；見《北大法律信息網》http://article.chinalawinfo.com/ ... asp?ArticleID=24861 。
【註2】見美國國家檔案管理局關於美國憲法文件的解釋http://www.archives.gov/exhibits ... tution_history.html的第四段。
【註3】《中華民國憲法》和歷次增刪條文及解釋，見http://www.president.gov.tw/Default.aspx?tabid=64及http%3A%2F%2Fzh.wikipedia.org%2Fwiki%2F中華民國憲法。
【註4】研究大陸法律虛化的法學論文很多，如http://journal.chinalawinfo.com/Article_Info.asp?id=159143，講大陸司法系統的刑事庭審虛化；http://www.rurallandlaw.cn/R_P_Show2.aspx?News_PI=4381，講大陸農村集體土地所有權的虛化。
22:55 2014/3/27
信報
大部分市民認為特首選舉應有公民提名，當權派對此招架無力，只好請北方「護法」救駕，遂有大陸教授饒戈平開腔謂，不但公民提名被指違反《基本法》，連本地若干人士認為「可以考慮」的公民推薦，亦在槍斃之列，因為都「虛化」了提委會。不過，饒氏提出的，都是有政治權力作後盾卻無義理支撐的大陸官方觀點。綜觀中外比較成熟的憲法傳統，虛化某些關鍵權力，絕非罕有，或明文規定、或約定俗成，只要出發點正確，盡皆元亨利貞。因此，為化解港陸矛盾，筆者提議北京參詳本地民意、民主原則和中外憲法傳統，徹底虛化提委會，使成為遵照港人意志辦事的橡皮圖章。
憲法的地位特殊，之上再沒有更高的可資參照的法典權威，一切正當性來自其社會效果。當社會急遽變化，階層、社群之間的權利關係重構，憲法就不可能一成不變；那是因為憲法的根本功用，就是定義與規範權利。然而，修改憲法並不容易，不僅需時費力，還會突顯、刺激社會矛盾，所以一些國家除了明文修憲，亦會用比較含蓄的做法：以寬鬆而合理的方式重新解讀條文，讓良性社會力量改變權力的屬性和運用；過程中，某些權利獲得充實，某些權力就自然虛化【註1】。本文先從中外憲政經驗舉出重要良性事例，說明憲法權利虛化，乃常有的事，符合各自的社會發展邏輯，不可肆意說成是「違憲」。然後，筆者指出，大陸自1949年以來，其實也不斷把大量憲制權力虛化。香港近月發生關於提委會的爭拗，其實也正正是北京肆意把另外一個憲法權力不適當地虛化的結果。
《美國憲法》
眾所周知，美國的總統選舉辦法與別不同，由於歷史原因，有一個奇怪的「選舉人團」（College of Electors），由各州及首都華盛頓哥倫比亞行政區的「選舉人」組成。每個州的選舉人數目，等同該州的聯邦參、眾議員人數的和，故全國此方面的總數即為535；哥倫比亞行政區的選舉人數，則由1961年通過的《憲法第23條修正案》定為3。這538位選舉人一人兩票「選出」總統和副總統。
說「選出」（加引號），因為那是假的，成為選舉人之前，他們其實已經承諾把自己手中的兩票投給公開的、既定的候選人；所以，他們實際上一點實權也沒有，真正決定誰當總統、副總統的，是推選他們成為選舉人的各州公民，選舉人只負責依傳統禮節把各州的投票結果交到聯邦議會作最後點數（中間還有其他繁複的儀式規矩，不贅）。
不過，歷史並不一直如此。美國立國之後十多年、聯邦政府成立之初的頭四次總統選舉裏，選舉人手中的票是實實在在的選票，持票者按自己的意志選出總統和副總統，有點像今天羅馬公教的紅衣主教互選教宗。選舉人本身，則是由各州議員在自己州的範圍內自定辦法選出。選舉人權力徹底虛化，並一致變成由州內民眾普選產生，始於1800年以後，主要是美國社會變遷所形成若干不成文規矩決定的。
什麼「不成文因素」呢？這裏只談一個最重要的。1776年美國立「國」之初，脫離英國獨立的13個「州」（state），其實是13個主權獨立的民族國家（state指的是nation-state）【註2】。到了1789年，13州才最後同意成立一個有實權的「聯邦政府」，統理各州之間的一些公事如金融、貿易、外交等，並任命第一位「總統」，專門負責聯邦事務。當時美國一般人心目中的政治重點，還是在自己所屬的州，因此把聯邦事務交由州議會成員決定如何選出選舉人，完全可以理解。1800年以後，聯邦政府相對於各州政府的重要性不斷增加，聯邦的「總統」成為各州政治生活裏愈來愈重要的人物，由誰來當，對一般人的影響也愈來愈大，選舉人的產生辦法於是民主化，而選舉人的實權亦相應虛化（還權於民）；最後，整個選舉人制度變成一種歷史遺留下來、無大現實意義亦無大礙的形式。統理聯邦事務的「總統」的選舉，亦由最先的間選，變成實質上的直選。
選舉人權力的虛化，在美國憲法文本和修正案裏一點也看不出；實質變遷，完全繫於國民對憲法條文的新的解讀。理論上，選舉人依然可以違背承諾，改變初衷，把自己的兩張選票投給另外的候選人。這樣做，當然違反政治倫理，偶有出現過，卻不曾影響大局，不令美國人擔心。
如果我們看清楚《基本法》講提委會的第45條，只要沒有預設立場，當可發覺，條文的意思有很大迴旋空間，容許不同的解讀，既可嚴苛，也可寬鬆。而就算是條文本身很嚴苛，只要當權者不阻撓，也可像上述美國的例子一樣，讓提委會權力完全虛化。
這並不是奢望北京開恩，對有關提委會的條文作寬鬆解讀，而是要說明，北京說的公民提名、政黨提名等方案違反《基本法》，其實不能從《基本法》有關條文與憲法傳統裏找到理據；黨官煞有介事硬說違背《基本法》，不過是給港人羅織罪名而已。這點沒有哪個「護法」可以清楚合理反駁，至今只能含混其辭。
《中華民國憲法》
現時《中華民國憲法》官方文本，是1947年的版本，但當時的和今天的中華民國，已有霄壤之別。分水嶺一是1949年國民政府敗走台灣，一是李登輝主政下的逐步民主化；前者是管治地理範圍的變化，後者是國家政權屬性的革新，歷次憲法修訂，乃為對應後者居多。然而，所有改動，都名義上不更改1947年的憲法條文，而是以文本以外的「臨時條款」和「憲法增刪條文」的形式出現的，辦法類似美國的憲法修正。「臨時條款」只出現一次，即蔣介石時期訂定的《動員戡亂時期臨時條款》，已於1992年7月31日全面廢止。《憲法增刪條文》則一共頒布七次，第一至六次是李登輝主導的，最後一次則在陳水扁之下完成。
歷次憲法條文增刪，所牽動的實質變化，有些在官方文件裏寫得很清楚，另一些比較「麻煩」的，表達方式就比較含蓄，例如台灣民主化之後，合資格的國民可投票直選總統，但中華民國實際管轄範圍，跟原來1949年之前的版圖比，已經縮得很小，於是1991年的第一次《憲法增刪條文》就用了「自由地區人民」這個講法來表達適用於舉辦大選的地理範圍；至於何謂「自由地區人民」，文本沒有說，心照不宣。大陸地區民眾，理論上仍為中華民國子民，其參選與選舉中華民國總統的權利，是這樣技術性地虛化了的。
1997年頒布的第四次修憲，包括重要的「凍省」決定，辦法是在《增刪條文》裏申明停止普選省長和省議會議員，然後委任新的「省主席」和「省諮詢議會議員」，再把「省」的任務正式改變為「承行政院之命，監督縣自治事項」，亦即把「省」降格為行政院的派出機構，管更低層次的地方事務。實際上，新的「省」，什麼也不能管，因為台灣的縣的自治權是切實的，憲法第110條說明中央政府沒有「剩餘權力」。「省」的實質權力也就這樣兩下手勢輕描淡寫虛化掉。「凍省」為的是什麼？有人認為那是因為當時的總統李登輝要把民望高企的省長宋楚瑜打掉，此說未必無因，但小小一個台灣，行政架床疊屋，一個「省」幾乎就是整個「國」（還有幾個離島屬於「福建省」），省級政權完全是一種浪費；宋若以省政府為他的政治基地，並無正當性可言，廢掉此一層地方政權，完全有理。
2004年的最後一次憲法增刪，刪掉了1949年從大陸帶過去、久為國人詬病的「萬年國代」。此舉的理據是：中華民國總統選舉既已改為全民普選，不必勞駕國民大會代表作間選，其擁有的權力便須歸還人民。這是整個權力機構的取消，不僅僅是虛化【註3】
從中華民國憲政實踐可見，為了施政效益，把政權機關的權力虛化甚至整個廢掉，也可以完全正當。那麼，為了香港的民主發展、長治久安，為何不可以把一個本身並未有清楚權力界定和生成辦法的提委會的權力完全虛化呢？歸根到底，憲法為人而設，人不為憲法就命。一國兩制，香港的《基本法》任何條文也不應拿來當棍子使。
《中華人民共和國憲法》
大陸的憲法，最新版本是「82憲法」，後經1988、1993、1999、 2004四次修訂，但修來修去，不脫前蘇聯憲法本色，亦即始終發揮不出憲法應有功能——限制公權力和防止特權。除了序言中的一句「中國各族人民將繼續在中 國共產黨領導下」是實的之外，正文中賦予人民基本權利的條文（主要是羅列「公民的民主權利和義務」的第2章），大都被共產黨特殊地解讀、嚴重地虛化了，這是大家熟悉的，不必多說；其他章節包含的例子，更說明一些理論上代表人民的政府機關的權力，也在黨領導之下虛化了。茲舉其若干大者。
第 62、63、64、79條所定義的全國人民代表大會的十多種具體權力（修憲、任命和罷免國家領導人、監督政府等等），全部虛化；真正實權收縮到人大常委裏去，而人大常委後面當然就是黨中央。虛化事例之一，是1989年罷免國務院總理趙紫陽，由人大常委越俎代庖，後來在京城血色恐怖之下讓全國人大「追認」； 人大的權力於此不僅徹底虛化，還完全被其常委會非法行使。
第93條定義「中華人民共和國中央軍事委員會」及其「領導全國武裝力量」的權力。 這個機構也是虛的，根本不能獨立行使權力，只不過是一個門面，真正指揮大陸武裝力量的是黨裏頭的中央軍事委員會。所謂「黨指揮槍」、「槍桿子出政權」，政府的軍權本身是虛的，不能真正掌握槍桿子，所以第62.6、63.3條所列的任命和罷免這個國家中央軍事委員會的人民代表權力，也是完全虛化了的，寫在那裏簡直是開民智的玩笑。
篇幅關係，不能盡列。幾乎可以說，大陸這部憲法的文本有多麼長，權力虛化的例子就有那麼多。一言以蔽之，憲法司法化在大陸沒有可能（即人民不能打違憲官司），已說明整部憲法界定的人民權力都或多或少虛化了，黨的領導權則是超實的【註4】。
北京虛化其憲法界定的公民權力，十分全面；相比，港人只不過要求提委會的權力稍為定得虛一點。兩者真有蚊牛之別。共產黨就許自己的州官放火，不許香港的百姓點燈？
《香港特別行政區基本法》
最後，說明一點：北京虛化《基本法》第15條，卻反過來攻擊泛民企圖虛化第45條。
圍繞提委會搞出鬧劇，起因是北京要替《基本法》第15條（北京對選出的特首有任命權）作最有利於自己的虛化——備而不用。因為要這樣虛化，致令第45條的提委會的拒入角色無端加重，直變成反民主的篩選機制。香港的民主發展、港人的自治權利，就這樣因為北京害怕要在某種情況底下動用第15條的實權，而無端被剝奪。
這個中央對特首任命權的虛化很有趣，與上述美國憲法裏的「選舉人」權力虛化的作用剛好相反——人家的虛化，促進了選舉民主，而我們的，效果則是閹割民主。然而，這個閹割，是在替泛民掛上一個「違反《基本法》」的大罪名之下去完成的。
作者為《信報》特約評論員
【註1】討論憲法性質，可參考全國人大常委會研究室特邀研究員莫紀宏著作《現代憲法的邏輯基礎》第七章第四部分；見《北大法律信息網》http://article.chinalawinfo.com/ ... asp?ArticleID=24861 。
【註2】見美國國家檔案管理局關於美國憲法文件的解釋http://www.archives.gov/exhibits ... tution_history.html的第四段。
【註3】《中華民國憲法》和歷次增刪條文及解釋，見http://www.president.gov.tw/Default.aspx?tabid=64及http%3A%2F%2Fzh.wikipedia.org%2Fwiki%2F中華民國憲法。
【註4】研究大陸法律虛化的法學論文很多，如http://journal.chinalawinfo.com/Article_Info.asp?id=159143，講大陸司法系統的刑事庭審虛化；http://www.rurallandlaw.cn/R_P_Show2.aspx?News_PI=4381，講大陸農村集體土地所有權的虛化。
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