20161115-黎恩灝：有法管無法治，不認命要抗命
黎恩灝：有法管無法治，不認命要抗命
20161115
【明報文章】學者戴耀廷以「有法可依、有法必依、以法限權、以法達義」16字解釋何謂「法治」，言簡意賅，從中亦連結到法治、人權和規限政府的關係。此中目標，往往由自由民主政體達成。
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今日威權政體成熟之處
那麼，威權政體（authoritarian state）能有法治嗎？簡單的回應是它「有法律而無法治」；更準確而言，威權政體司法制度背後的價值基礎，不是法治（rule of law），而是法管（rule by law），意即法律和司法系統僅是政權管治的工具，而非防止濫權的制度——即使有三權「分立」，卻無法互相制衡。
今日威權政體的成熟之處，在於毋須事事嚴刑峻法，亦能收法管之效。學者Tamir Moustafa和Tom Ginsburg在Rule by Law: The Politics of Courts in Authoritarian Regimes一書指出，威權政體和極權國家的差異，在於願意保留司法部門一定程度的自主性，既能包裝自己有「法治」的形象，也能令法院成為鞏固政權的工具，例如：
（1）透過司法判決加強社會控制，將反對派邊緣化；
（2）法制維持一定自主，予人有「法治」形象，鞏固政權的管治正當性；
（3）控制行政官僚，並處理體制內不同派系的鬥爭；
（4）維持司法機關的公信力，保障商界的產權和經貿利益；及
（5）透過具有非政治化形象的法院裁判政治爭議，使政權表面上置身事外，實際上獲得有利的判決。
總而言之，威權體制下的司法部門，儘管享有局部自主處理日常民事或商業案件，但在涉及政治敏感的案例，卻往往不敢觸碰政權，更有可能被政府利用作打壓異己的工具。
釋法條文令港無法享完整司法獨立
人大第五次釋法，除了衝擊香港法治，本質上就是中國威權政府出於政治利益，利用中國憲法和《基本法》訂立的法制打壓反對派，既成功排斥政治異見組織參選議會，也向溫和反對派收殺雞儆猴之效，更製造政治機會，令建制派在補選中有機可乘。而且，在法院判案前釋法，等同在訴訟過程直接施加政治壓力，令判決成為香港法制是否向政權示忠的尺度。
但要命的是，按威權政府的如意算盤，只要容許香港法院仍有一定自主，在無關政治鬥爭的民事及刑事案件作公正判決，做到「儆惡懲奸」，亦能維持法院公正不阿的公眾形象，保住本地商界和外資對法制的信心，繼續在香港發展經濟活動。然而，基本法第158條有關人大釋法的條文，從根本上已令香港無法享有完整的司法獨立體制，加上香港特區本質上從屬「一國」，中國憲法不改，即使修改基本法，人大威權仍然無法動搖。胡國興論釋法時言希望人大「有權唔好使到盡」，正正點出關鍵：中國政府一直有權向香港法制大動干戈，只是以往未嘗用盡；如今出於政治利益，「有咁盡得咁盡」，以法管壓過法治。對法管至上的威權政府力陳「限權」、「達義」的法治觀，其實是緣木求魚。
數十年來，香港有法律精英和公民社會積極推動法治和人權教育，司法獨立、三權分立、民主憲政的理念應深入民心。但理念和現實的落差，在香港特區和中國的威權體制下，始終難以縫合。事實上，香港在英殖時代無終審權，在主權移交後變成無最終釋法權。包致金早於去年明言，香港人應誠實地面對在沒有民主下，香港享有的只是「類法治」（approximation of rule of law）的司法制度。僅有局部自主的司法體制，以及仍然假想「香港享有法治」的思維，實不足以抗衡有權用盡的威權政府。
法律界可思考如何連結公民社會
認清現實，不等於要認命。不少國家往往需要漫長、持續的抗爭過程方能完成民主化。這過程背後，也許就是抗命的決心，爭取法治其實殊途同歸。Moustafa和Ginsburg不忘指出，威權政府容許司法機關擁有一定程度的自主，其實要冒上政治風險，因為社運人士可透過向法院提出訴訟，挑戰政府政策；而法院在訴訟過程中，無可避免會提供空間予提訴者將政治爭議公之於世，向政府施加壓力。當社運組織和法律專業團體推動司法獨立，並頻頻在法院向政府提出訴訟時，他們能建構一個「司法支援網絡」（judicial support network），在司法界的平台與威權政府抗爭。兩名學者以威權時期的台灣為例，指出當年的社運律師、律師公會和民間組織相互合作，抵抗國民黨政府，成為力爭司法自主的關鍵力量。儘管威權政府能以政治手段收窄反對派運用司法機關抗爭的機會，例如為司法覆核內容設限、改變司法部門升遷制度以利誘司法人員自我設限，及大力打壓民間和司法界主導的「司法支援網絡」等，但政治抗爭的過程永非線性，長期鬥爭亦能爆發不斷的可能。面對巨人，大衛也未必沒有勝利的可能。
香港法律界的同道在人大釋法後以黑衣遊行沉默抗議，展露風骨毋庸置疑。筆者能力所限，尚未能提出具體的抗爭策略，但認為法律界在「無聲吶喊」過後，在繼續推廣法治和力陳釋法之害外，亦能參考周邊國家司法抗爭的經驗，思考如何進一步連結公民社會，有策略地抵抗日益操弄法制的威權政府。
延伸閱讀：Ginsburg, Tom, and Tamir Moustafa, eds. Rule by Law: The Politics of Courts in Authoritarian Regimes. New York, US: Cambridge University Press, 2008.
黎恩灝
作者是倫敦政治經濟學院政治社會學碩士
20161115
【明報文章】學者戴耀廷以「有法可依、有法必依、以法限權、以法達義」16字解釋何謂「法治」，言簡意賅，從中亦連結到法治、人權和規限政府的關係。此中目標，往往由自由民主政體達成。
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今日威權政體成熟之處
那麼，威權政體（authoritarian state）能有法治嗎？簡單的回應是它「有法律而無法治」；更準確而言，威權政體司法制度背後的價值基礎，不是法治（rule of law），而是法管（rule by law），意即法律和司法系統僅是政權管治的工具，而非防止濫權的制度——即使有三權「分立」，卻無法互相制衡。
今日威權政體的成熟之處，在於毋須事事嚴刑峻法，亦能收法管之效。學者Tamir Moustafa和Tom Ginsburg在Rule by Law: The Politics of Courts in Authoritarian Regimes一書指出，威權政體和極權國家的差異，在於願意保留司法部門一定程度的自主性，既能包裝自己有「法治」的形象，也能令法院成為鞏固政權的工具，例如：
（1）透過司法判決加強社會控制，將反對派邊緣化；
（2）法制維持一定自主，予人有「法治」形象，鞏固政權的管治正當性；
（3）控制行政官僚，並處理體制內不同派系的鬥爭；
（4）維持司法機關的公信力，保障商界的產權和經貿利益；及
（5）透過具有非政治化形象的法院裁判政治爭議，使政權表面上置身事外，實際上獲得有利的判決。
總而言之，威權體制下的司法部門，儘管享有局部自主處理日常民事或商業案件，但在涉及政治敏感的案例，卻往往不敢觸碰政權，更有可能被政府利用作打壓異己的工具。
釋法條文令港無法享完整司法獨立
人大第五次釋法，除了衝擊香港法治，本質上就是中國威權政府出於政治利益，利用中國憲法和《基本法》訂立的法制打壓反對派，既成功排斥政治異見組織參選議會，也向溫和反對派收殺雞儆猴之效，更製造政治機會，令建制派在補選中有機可乘。而且，在法院判案前釋法，等同在訴訟過程直接施加政治壓力，令判決成為香港法制是否向政權示忠的尺度。
但要命的是，按威權政府的如意算盤，只要容許香港法院仍有一定自主，在無關政治鬥爭的民事及刑事案件作公正判決，做到「儆惡懲奸」，亦能維持法院公正不阿的公眾形象，保住本地商界和外資對法制的信心，繼續在香港發展經濟活動。然而，基本法第158條有關人大釋法的條文，從根本上已令香港無法享有完整的司法獨立體制，加上香港特區本質上從屬「一國」，中國憲法不改，即使修改基本法，人大威權仍然無法動搖。胡國興論釋法時言希望人大「有權唔好使到盡」，正正點出關鍵：中國政府一直有權向香港法制大動干戈，只是以往未嘗用盡；如今出於政治利益，「有咁盡得咁盡」，以法管壓過法治。對法管至上的威權政府力陳「限權」、「達義」的法治觀，其實是緣木求魚。
數十年來，香港有法律精英和公民社會積極推動法治和人權教育，司法獨立、三權分立、民主憲政的理念應深入民心。但理念和現實的落差，在香港特區和中國的威權體制下，始終難以縫合。事實上，香港在英殖時代無終審權，在主權移交後變成無最終釋法權。包致金早於去年明言，香港人應誠實地面對在沒有民主下，香港享有的只是「類法治」（approximation of rule of law）的司法制度。僅有局部自主的司法體制，以及仍然假想「香港享有法治」的思維，實不足以抗衡有權用盡的威權政府。
法律界可思考如何連結公民社會
認清現實，不等於要認命。不少國家往往需要漫長、持續的抗爭過程方能完成民主化。這過程背後，也許就是抗命的決心，爭取法治其實殊途同歸。Moustafa和Ginsburg不忘指出，威權政府容許司法機關擁有一定程度的自主，其實要冒上政治風險，因為社運人士可透過向法院提出訴訟，挑戰政府政策；而法院在訴訟過程中，無可避免會提供空間予提訴者將政治爭議公之於世，向政府施加壓力。當社運組織和法律專業團體推動司法獨立，並頻頻在法院向政府提出訴訟時，他們能建構一個「司法支援網絡」（judicial support network），在司法界的平台與威權政府抗爭。兩名學者以威權時期的台灣為例，指出當年的社運律師、律師公會和民間組織相互合作，抵抗國民黨政府，成為力爭司法自主的關鍵力量。儘管威權政府能以政治手段收窄反對派運用司法機關抗爭的機會，例如為司法覆核內容設限、改變司法部門升遷制度以利誘司法人員自我設限，及大力打壓民間和司法界主導的「司法支援網絡」等，但政治抗爭的過程永非線性，長期鬥爭亦能爆發不斷的可能。面對巨人，大衛也未必沒有勝利的可能。
香港法律界的同道在人大釋法後以黑衣遊行沉默抗議，展露風骨毋庸置疑。筆者能力所限，尚未能提出具體的抗爭策略，但認為法律界在「無聲吶喊」過後，在繼續推廣法治和力陳釋法之害外，亦能參考周邊國家司法抗爭的經驗，思考如何進一步連結公民社會，有策略地抵抗日益操弄法制的威權政府。
延伸閱讀：Ginsburg, Tom, and Tamir Moustafa, eds. Rule by Law: The Politics of Courts in Authoritarian Regimes. New York, US: Cambridge University Press, 2008.
黎恩灝
作者是倫敦政治經濟學院政治社會學碩士
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