20200525-陳文敏：人大決議草案是否符合基本法？

陳文敏：人大決議草案是否符合基本法？

2020年5月25日星期一

人大決議草案中，授權人大常委會為香港制定《港區維護國家安全法》，這決議草案是否符合《基本法》？或許有人會說，這個問題實在太愚蠢了！可能吧，但如果國家仍然堅持法治，如果人大仍然要守法，不能凌駕法律，那人大決議亦不能違反基本法，這便是一個嚴肅的法治問題。

從法理而言，最少有5個理由指出人大決議草案並不符合基本法。

基本法第23條明確指出「自行立法」

第一，基本法第23條明確指出，就該條所指的涉及國家安全的法例由香港「自行立法」。「自行立法」的意思明顯是由香港特區根據普通法的傳統和我們的立法程序進行立法，理由是香港和內地有完全不同的法制、價值和法治觀念，當涉及這類高度政治性和敏感性，並觸及人身自由和刑事責任的法律時，基本法的原意是讓特區自行制定這些法律。涉及國家安全的法律從來都是非常敏感的，「自行立法」的目的正是要保障香港普通法的完整性。在草擬這一條法律的時候，香港人特別關注國內對國家安全那種空泛的觀念，不少人對當年的反革命罪記憶猶新，魏京生便是因為發表渴求民主的言論而被判反革命罪成，並判處15年監禁。第23條對「自行立法」的規定便是在這樣的背景下產生。有人說，人大常委會立法並不等於香港不需要再為基本法第23條立法，但如果中央可以同時立法，「自行立法」還有什麼意義？這就好比家長給小孩子10元由他決定買什麼糖果，家長之後拿走4元給他買巧克力，然後告訴孩子這沒有違反當初給他自行決定的原則！香港仍然有責任為第23條立法，但並不足以支持中央可以為香港立法。

第18條「普遍性權力」不應包含23條

第二，有人說自行立法和將全國性法律在香港實施並無衝突，但這是明顯違反一般的立法解釋原則。第18條是一條普遍性法律，容許人大常委會透過附件三將一些全國性法律適用於香港，第23條則是一條具體的法律，指明在第23條範圍內的法律由香港自行立法。普遍解釋法律的原則是具體的條文優於普遍性的條文，於是，第18條這種普遍性的權力，便不應包含第23條具體所指的範圍內的法律條文，否則第23條便變為多此一舉。

再者，在第18條，附件三只適用於全國性法律，有人說全國性法律意指由人大或人大常委會通過的所有法律，有別於由地區省市通過的法律。這個解釋在一般情况下可能合適，但在第18條便明顯不適用。第18條規定附件三內的全國性法律必須涉及國防、外交和其他自治範圍外的法律，這類法律根本不是省市地區有權制定的，故此全國性法律不能取決於由什麼機構作出，而是指法律的性質是適用於全國。基本法賦予香港立法機關立法權，第23條規定在該條範圍內的法律由香港自行立法，第18條則規定在國防、外交及香港自治範圍以外的法律可以由中央透過附件三在香港適用，這幾條綜合起來的目的，明顯是中央在「國防、外交及香港自治範圍以外」的事情才會為香港立法，而不會在這些範圍以外為香港立法；即使適用於香港的法律，也需要是全國性適用的法律，目的也是為保障和維護香港與內地有截然不同的法律制度，中央政府不會為香港立法。

有人說，《駐軍法》不是為香港特別制定的法律的先例嗎？駐軍法的對象是在香港駐守的解放軍，這條例規範解放軍在香港的責任，而不是一條應用於香港普遍市民的條例。人大常委會這次立法，卻是針對香港人的權利和自由，而這正正是基本法所要保障的。

憲法第31、62條沒賦權人大不理基本法

第三，人大決議草案指其法律基礎源於《中國憲法》第31條，第62條第2、14及16項。第31條是設立特區的法律依據，基本法第11條便明確指出，特區的制度、對自由權利的保障、立法和司法制度等均以基本法為依據。這一條同樣適用於人大，人大的決定不能違反基本法的規定。憲法第62條第2項指人大有「監督憲法的實施」的權力，第14項指人大有「決定特別行政區的設立及其制度」的權力，第16項則指人大可行使「應當由最高國家權力機關行使的其他職權」。這幾條普遍性的條文，均沒有賦予人大可以不理會基本法的規定的權力。人大當然有權修改基本法，刪除第23條對「自行立法」的規定和賦予人大常委會為香港直接立法的權力，但這便涉及修改基本法，修改要跟從一定的程序，不能以決定來修改法律。

法院角色令人擔心

第四，有人指人大常委會的立法範圍並非完全與第23條重疊，但這更加令人擔憂。人大決議草案中，授權人大常委會的立法範圍包括「分裂國家、顛覆國家政權、組織實施恐怖活動等嚴重危害國家安全的行為以及外國和境外勢力干預香港特別行政區事務的活動」。這些範圍相當空泛，影響及至金融、經濟和網絡通訊，更可以涵蓋宗教或非政府組織與外國宗教團體和非政府組織的聯繫和合作，甚至大學和外國團體的合作。國家安全和公民權利的界線可以變得很模糊，如果人大常委會通過的法律牴觸基本法內對人權的保障的時候，這將如何處理？香港的法院是否可以宣布人大常委會的法律因為違反基本法內對人權的保障而予以撤銷？

更令人擔心的是法院的角色。根據第18條，附件三的法律必須涉及國防、外交和香港自治範圍以外的法律，而根據第19條，這些問題正是香港法院審核權的範圍以外，除非人大常委會的立法明確賦予香港法院審核權，否則香港法院可能根本沒有管轄權去處理這些案件。即使香港法院有審核權，香港法院將如何演繹這條全國性法律？國內草擬法律和演繹法律的方法和普通法的原則均大相逕庭，國內對法律的演繹，基本上以政治考慮凌駕法律條文，從人大常委會將基本法內就職宣誓的要求變為參選的資格，或中聯辦對第22條內地政府的部門的解釋，均可以看到內地對解釋法律的取態。

我絕對相信香港的法院不會採納內地那一套來解釋或執行《港區維護國家安全法》，但這便出現另一個問題：若香港法院的解釋並不符合人大常委會的意思，例如法院將相關的罪行的範圍縮窄以保障人權，或認為有些控罪違反《人權法案》或基本法內對人權的保障時，人大常委會是會拍手稱讚，還是橫加干預？在過去，中央政府已不止一次批評香港法院的判決，原訟法院就《緊急法》的判決便惹來中央政府嚴厲的批評。如果法院的判決有違人大常委會所認為的立法原意，人大常委會是否可以橫加干預？再者，作為一條全國性法律，人大常委會有解釋該法律的權力，這種解釋對香港法院是否有約束力仍是一個疑問，但實際上香港法院能夠漠視人大常委會的解釋嗎？

在特區設國安機構  如何符合基本法？

第五，人大決議草案中，更容許中央人民政府維護國家安全的有關機構，可以在特區設立機構，依法履行維護國家安全的相關職責。這是一個什麼機構？這個國家機關的在港機構，恐怕也不是第22條所指的中央政府的所屬部門，不受第22條的管制。這些國家機關有什麼權力？受到什麼監管？是否可以在香港行使調查權、拘捕權、審問權？國內的國家安全部有非常廣泛的權力，行事亦沒有什麼透明度，容許國家機關在香港進行執法的活動，又如何符合基本法的規定？

壓迫手段只會愈來愈高壓

在短短幾星期內，先後有中聯辦高調聲稱它不是一個一般意義上的「中央人民政府所屬部門」，同時肩負監督基本法實施的權力，然後教育局以政治理由向考評局施壓，取消中學文憑試歷史科的一條試題，繼而通訊事務管理局裁決《頭條新聞》違反廣播事務守則，跟着是中央政府決定為香港直接立法，這一連串的舉動，又怎不令人懷疑，香港還有多少高度自治可言？

有人認為，如果當日通過第23條立法，便不會弄致今天的局面，我恐怕這只是一廂情願的說法。引致今天的局面有多種不同的原因，溫家寶早年已囑咐特區要處理好香港的深層次矛盾，特區政府置之不理，反而到處挑起事端，加劇香港的內部矛盾。現任政府則剛愎自用，漠視民意，多次錯過解決社會矛盾的契機，再加上外圍中美的貿易摩擦和政治角力，才會形成今天的局面。即使當年通過第23條立法，最近兩任特區政府處理香港問題的拙劣手法，現時這些矛盾和衝突還是無可避免。對不少香港人而言，香港目前的問題主要還是一個社會秩序和治安的問題，和國家安全沾不上關係。

對中央而言，它總是相信這一切都是出於外國勢力的策劃和陰謀，要將問題提升至國家安全的層面，甚至不惜採取徹底破壞一國兩制的處理方法，而不是向歷任特區政府問責。中央的決定，有多少出於一些人的危言聳聽、推波助瀾，恐怕只能由歷史判斷。權力在於中央，人大常委會通過立法之後，問題便可以解決嗎？隨之而來會是一連串的檢控、打壓和箝制，務求令香港變為一個不懂思考、不敢質疑權勢、唯唯諾諾的順民社會。中央政府心目中的一國兩制，恐怕只是一個國家兩種經濟制度，不要有什麼公民社會，更不要有什麼獨立思考或核心價值，更千萬不能質疑權貴。這一役後，香港的公共空間只會愈趨狹窄，事事講求政治正確，高度自治亦只會是名存實亡。歷史給我們的教訓是壓迫的手段只會愈來愈高壓，而不會愈來愈開明，這是一國兩制的哀歌。

作者是香港大學法律學院公法講座教授