20180120-冼樂石：法政匯思：《中英聯合聲明》是條約嗎？以條約法的角度解讀（一）
冼樂石：法政匯思：《中英聯合聲明》是條約嗎？以條約法的角度解讀（一）
2018年1月20日
《中英聯合聲明》(《聲明》) 是香港特別行政區誕生的起始，也是香港現行憲制的中一部份。近年，香港的政治發展越趨荒誕，令人憂慮《聲明》是否已失效或遭到香港政府及中國政府違反。筆者稍稍在網上搜了一下，發現討論《聲明》的文章的確不少。可是，大部份文章都將注意力放在《聲明》的字面解釋，把條文搬字過紙，然後嘗試印證港府或中央有否違反條文内容；有文章則從「國際法」的角度探討，但未有真正利用國際法，尤其是條約法的內容，因此文章只有國際法之名，卻沒有國際法之實。
要解讀《聲明》等國際條約與協議，條約法是必不可少的。筆者希望藉次系列文章探討條約法於《聲明》爭議中的角色，以助社會日後討論《聲明》相關的問題。條約與其他國際協議不同，有專門法律管轄其定義﹑解釋﹑違反與失效。由於篇幅較長，本文會先探討《聲明》是否條約，下回再討論《聲明》對中國與英國所負的責任，最後討論《聲明》是否遭違反，和其救濟方式。
規範條約的國際法—維也納條約法公約﹑習慣法﹑一般法律原則
在討論條約法前 ，我們要先簡單理解條約法的內容。條約法有別於普通法，它屬於國際公法的一部份，其來源主要是條約（treaties）﹑國際習慣法（international customary law）與一般法律原則（general principles of law），又稱法律的「常理」。簡單來説，條約是兩國或多國經磋商，最後定案﹑簽署並在國內生效的協議。習慣法指一些隨著國際社會發展，獲各國接納為形同法律的慣常做法，例如對酷刑的禁止。法律常理是一些存在於各國法律體系中，較為「無形」的法律原則，例如「善意」原則，指國家應對鄰國友好﹑不應無理侵犯對方主權。由於條約僅約束簽署成員國的行為，習慣法可視為「填補」未簽署國家在同一問題下的法律框架。
就條約法而言，條約和習慣法比法律常理更重要。條約方面，1969年制定的《維也納條約法公約》(《公約》)是當前最全面地整合了國際條約法的條約，其內容被視為反映了既有習慣法的內容。儘管《公約》並不溯及1980年前簽署和生效的條約，習慣法仍然會影響條約法的内容，尤其是於1980年前的條約。「善意」原則是解釋條約的核心，但其他法律常理亦會影響條約的解釋和其他規則。
什麼是條約？
國家之間的協議並不一定是國際條約。顧名思義，國際條約法只適用於條約，，而不適用於非條約的「備忘錄」或「政府換文」。《公約》定議了什麼協議可被稱為條約，並受《公約》規管。《公約》第二條道：「…國家間所締結而以國際法為準之國際書面協定，不論其載於一項單獨文書或兩項以上相互有關之文書內，亦不論其特定名稱如何。」翻譯成常人明白的用語，條約是︰
• 由國家之間簽署的書面協議；
• 以國際法為管轄法律；
• 條約可以是一份文件，亦可以由多份文件組成；及
• 條約不一定擁有「條約」二字，甚至不一定要有名字。
有時候，條約甚至不需經國家正式換文同意，而可以透過非常意想不到的形式體現。例如，在1994年國際法院中卡塔爾訴巴林案中，兩國在沙特國王斡旋下會議的紀要，以及之前由沙特國王發函邀請出席會議的信件，均獲國際法庭裁定為兩國間的「條約」。又例如1992年俄羅斯與拉脫維亞就俄軍撤退的協議，雖然是張撤軍時間表和地圖，但仍然能在聯合國的條約資料庫註冊。
《聲明》是條約嗎？
那《聲明》是條約嗎？若它是條約，則受《公約》和其他條約法內容所管轄，但若只是備忘錄或換文，則只是中英雙方政府無約束力的協議。
中英雙方及香港就《聲明》的定位一直有爭議。中國外交部年前曾指出《聲明》只是「…作為一個歷史文件，不再具有任何現實意義，對中國中央政府對香港特區的管理也不具備任何約束力。英方對回歸後的香港無主權、無治權，無監督權。」(中國外交部，「2017年6月30日發言人陸慷主持例行記者會」) ；英國則認為《聲明》是正式的條約，又在聯合國註冊，仍然有效力，而英國作爲條約一方有必要履行其責任。(馬克·菲爾德，下議院會議紀錄，2017年7月10日) ；香港則認為「《聯合聲明》的規定，都已經得到了落實，其宗旨和目的早已完全實現。正如上文所述，英方對回歸後的香港無主權、無治權、無監督權，不存在所謂『道義責任』」。(政制及內地事務局局長，《立法會五題：關於香港問題的聯合聲明》，2014年12月17日)
到底誰對誰錯？我們可以從《公約》第二條對條約的定義，去量度《聲明》是否條約。首先，《聲明》是由中英雙方簽署的協議，符合「國家間所締結…」的條件。雖然《聲明》沒有明示以國際法為管轄法律，但從上文下理推斷，不難理解出條文所示的行為，都是國家行為，而非在本地層面生效的行為。從這兩點，我們可以先假定《聲明》滿足了《公約》對條約的定義，是貨真價實的條約。
值得一提的是，《公約》本身也是條約，因此也受條約法規管限制，不溯及國家在簽署執行前所訂的條約。英國早在1971年就是《公約》成員國，但中國在1997年9月才成為《公約》的成員國。因此，理論上《公約》並不能直接用到《聲明》上，而需要依賴習慣法。可是，正如筆者前述，《公約》普遍被認為是一份全盤反映習慣法的文件；所以，所有國家，除非成為「持續反對者」，否則習慣法一經整合，即告適用。因此，《公約》中對條約的定義，可視為反映習慣法，一樣約束《聲明》的法律地位。
另外，上文已經指出，國際法下的條約並不一定要有「條約」二字，其名字可以五花八門。所以，儘管《聲明》的標題比較類似兩國政府的協議或備忘，它仍然屬於國際條約法下的條約，受《公約》管轄。再者，有學者提到，中英兩國於制定《聲明》時基於政治原因刻意避免選用「條約」二字，但《聲明》的內容實際是反映了其作爲條約的法律地位。(Aust, Modern Treaty Law and Practice, OUP 2013，第48頁，筆者譯) 因此，《聲明》的標題，並不影響其條約的地位。
有人亦會指出，中英兩國當年的意願並非想訂立條約，而只是就兩國政府同意的安排做個紀錄，根本和條約去約束雙方的旨意背道而馳。有學者指出，若國家之間沒有訂立條約的意願，則協議的內容與用詞均會非常小心，例如會避免使用祈使語 (「同意」﹑「承諾」)，又或將內容的條文稱為「段落」而非「條文」等。(Aust, Modern Treaty Law and Practice, OUP 2013，第56頁，筆者譯)。另外，在1978年國際法院希臘訴土耳其案中，法庭便透過分析從與訟雙方的聯合新聞公報，裁定雙方並不希望訂立互相約束的條約。綜觀《聲明》，雖然文件並沒有使用同意等字樣，但《聲明》第八條基本與普通的條約生效條款無異：「本聯合聲明須經批准，並自互換批准書之日起生效。批准書應於一九八五年六月三十日前在北京互換。本聯合聲明及其附件具有同等約束力。」若再仔細閱讀各條，則不難發現中英都各自或共同承諾會履行一些責任，例如中國承諾香港日後體制框架(現已一定程度透過基本法實踐)，英國則承諾九七年回歸時將香港交還中國(在該年7月1日實踐了，港督離任撤走)。再者，當彭定康於1992年宣佈推行政治改革時，時任國務院港澳辦主任的魯平曾代表中方，指改革「違反了中英聯合聲明」。(文匯報，《魯平:香港回歸重要參與者》，2015年5月4日)。此舉其實也就反映中國視《聲明》為對英國有約束力的協議。換句話說，就是條約。
最後，有人亦會指出，80和90年代英國和阿根廷亦曾簽署一系列的「聯合聲明」，而雙方都不認為該等協議是條約，因此《中英聯合聲明》亦不應該被視為條約。可是，英阿雙方就那些聲明的行為，與中英雙方非常不同︰首先，英阿雙方只是將會談內容撮要成「聲明。再者，英阿雙方並沒有在聯合國條約資料庫將英阿聯合聲明註冊；該聲明只是作為兩國官方文件交至聯合國秘書處再轉交聯合國大會發佈。可是，《中英聯合聲明》既有中英雙方就回歸安排約束對方行為的意思，兩國亦有就聲採取實質行動，《聲明》亦有交予聯合國註冊為條約。因此，此二例並不可一慨而論。
在結束討論前，筆者有意指出現時網上文章對聯合國註冊條約程序的誤解。有不少文章都指出，由於《聲明》是在聯合國註冊了，因此它是條約。可是，聯合國的條約註冊程序，亦包括不符合條約法定義下的國際協議。雖然《聯合國憲章》第102條指出未經註冊的條約不可在聯合國任何組織中引用該條約，但現實中國際社會並沒有嚴格執行第102條的要求。例如上述的卡塔爾訴巴林案，國際法院作為聯合國的其中一個組織，就沒有理會102條而斷定雙方未註冊的信件為「條約」。再者，聯合國對於送交註冊的文件，並不會逐條仔細決定是否條約或其他形式的文件，其註冊與否亦完全不影響協議或條約的效力。因此，《聲明》在聯合國註冊了，固然是件好事，但並不等於直接證明《聲明》就是條約。
小結
筆者認爲《聲明》在國際法和條約法的框架下，的確是國際條約，因此將受《公約》所整合的習慣法管轄。即使《聲明》在數方面與正式簽訂的條約有異，這並不會《聲明》作爲條約的事實。下回，筆者會繼續討論《聲明》的內容，以及如何從條約法去理解《聲明》各條所約束雙方的責任與義務。筆者亦會討論簽訂《聲明》後的行為如何影響理解《聲明》所指的責任。
文：冼樂石
2018年1月20日
《中英聯合聲明》(《聲明》) 是香港特別行政區誕生的起始，也是香港現行憲制的中一部份。近年，香港的政治發展越趨荒誕，令人憂慮《聲明》是否已失效或遭到香港政府及中國政府違反。筆者稍稍在網上搜了一下，發現討論《聲明》的文章的確不少。可是，大部份文章都將注意力放在《聲明》的字面解釋，把條文搬字過紙，然後嘗試印證港府或中央有否違反條文内容；有文章則從「國際法」的角度探討，但未有真正利用國際法，尤其是條約法的內容，因此文章只有國際法之名，卻沒有國際法之實。
要解讀《聲明》等國際條約與協議，條約法是必不可少的。筆者希望藉次系列文章探討條約法於《聲明》爭議中的角色，以助社會日後討論《聲明》相關的問題。條約與其他國際協議不同，有專門法律管轄其定義﹑解釋﹑違反與失效。由於篇幅較長，本文會先探討《聲明》是否條約，下回再討論《聲明》對中國與英國所負的責任，最後討論《聲明》是否遭違反，和其救濟方式。
規範條約的國際法—維也納條約法公約﹑習慣法﹑一般法律原則
在討論條約法前 ，我們要先簡單理解條約法的內容。條約法有別於普通法，它屬於國際公法的一部份，其來源主要是條約（treaties）﹑國際習慣法（international customary law）與一般法律原則（general principles of law），又稱法律的「常理」。簡單來説，條約是兩國或多國經磋商，最後定案﹑簽署並在國內生效的協議。習慣法指一些隨著國際社會發展，獲各國接納為形同法律的慣常做法，例如對酷刑的禁止。法律常理是一些存在於各國法律體系中，較為「無形」的法律原則，例如「善意」原則，指國家應對鄰國友好﹑不應無理侵犯對方主權。由於條約僅約束簽署成員國的行為，習慣法可視為「填補」未簽署國家在同一問題下的法律框架。
就條約法而言，條約和習慣法比法律常理更重要。條約方面，1969年制定的《維也納條約法公約》(《公約》)是當前最全面地整合了國際條約法的條約，其內容被視為反映了既有習慣法的內容。儘管《公約》並不溯及1980年前簽署和生效的條約，習慣法仍然會影響條約法的内容，尤其是於1980年前的條約。「善意」原則是解釋條約的核心，但其他法律常理亦會影響條約的解釋和其他規則。
什麼是條約？
國家之間的協議並不一定是國際條約。顧名思義，國際條約法只適用於條約，，而不適用於非條約的「備忘錄」或「政府換文」。《公約》定議了什麼協議可被稱為條約，並受《公約》規管。《公約》第二條道：「…國家間所締結而以國際法為準之國際書面協定，不論其載於一項單獨文書或兩項以上相互有關之文書內，亦不論其特定名稱如何。」翻譯成常人明白的用語，條約是︰
• 由國家之間簽署的書面協議；
• 以國際法為管轄法律；
• 條約可以是一份文件，亦可以由多份文件組成；及
• 條約不一定擁有「條約」二字，甚至不一定要有名字。
有時候，條約甚至不需經國家正式換文同意，而可以透過非常意想不到的形式體現。例如，在1994年國際法院中卡塔爾訴巴林案中，兩國在沙特國王斡旋下會議的紀要，以及之前由沙特國王發函邀請出席會議的信件，均獲國際法庭裁定為兩國間的「條約」。又例如1992年俄羅斯與拉脫維亞就俄軍撤退的協議，雖然是張撤軍時間表和地圖，但仍然能在聯合國的條約資料庫註冊。
《聲明》是條約嗎？
那《聲明》是條約嗎？若它是條約，則受《公約》和其他條約法內容所管轄，但若只是備忘錄或換文，則只是中英雙方政府無約束力的協議。
中英雙方及香港就《聲明》的定位一直有爭議。中國外交部年前曾指出《聲明》只是「…作為一個歷史文件，不再具有任何現實意義，對中國中央政府對香港特區的管理也不具備任何約束力。英方對回歸後的香港無主權、無治權，無監督權。」(中國外交部，「2017年6月30日發言人陸慷主持例行記者會」) ；英國則認為《聲明》是正式的條約，又在聯合國註冊，仍然有效力，而英國作爲條約一方有必要履行其責任。(馬克·菲爾德，下議院會議紀錄，2017年7月10日) ；香港則認為「《聯合聲明》的規定，都已經得到了落實，其宗旨和目的早已完全實現。正如上文所述，英方對回歸後的香港無主權、無治權、無監督權，不存在所謂『道義責任』」。(政制及內地事務局局長，《立法會五題：關於香港問題的聯合聲明》，2014年12月17日)
到底誰對誰錯？我們可以從《公約》第二條對條約的定義，去量度《聲明》是否條約。首先，《聲明》是由中英雙方簽署的協議，符合「國家間所締結…」的條件。雖然《聲明》沒有明示以國際法為管轄法律，但從上文下理推斷，不難理解出條文所示的行為，都是國家行為，而非在本地層面生效的行為。從這兩點，我們可以先假定《聲明》滿足了《公約》對條約的定義，是貨真價實的條約。
值得一提的是，《公約》本身也是條約，因此也受條約法規管限制，不溯及國家在簽署執行前所訂的條約。英國早在1971年就是《公約》成員國，但中國在1997年9月才成為《公約》的成員國。因此，理論上《公約》並不能直接用到《聲明》上，而需要依賴習慣法。可是，正如筆者前述，《公約》普遍被認為是一份全盤反映習慣法的文件；所以，所有國家，除非成為「持續反對者」，否則習慣法一經整合，即告適用。因此，《公約》中對條約的定義，可視為反映習慣法，一樣約束《聲明》的法律地位。
另外，上文已經指出，國際法下的條約並不一定要有「條約」二字，其名字可以五花八門。所以，儘管《聲明》的標題比較類似兩國政府的協議或備忘，它仍然屬於國際條約法下的條約，受《公約》管轄。再者，有學者提到，中英兩國於制定《聲明》時基於政治原因刻意避免選用「條約」二字，但《聲明》的內容實際是反映了其作爲條約的法律地位。(Aust, Modern Treaty Law and Practice, OUP 2013，第48頁，筆者譯) 因此，《聲明》的標題，並不影響其條約的地位。
有人亦會指出，中英兩國當年的意願並非想訂立條約，而只是就兩國政府同意的安排做個紀錄，根本和條約去約束雙方的旨意背道而馳。有學者指出，若國家之間沒有訂立條約的意願，則協議的內容與用詞均會非常小心，例如會避免使用祈使語 (「同意」﹑「承諾」)，又或將內容的條文稱為「段落」而非「條文」等。(Aust, Modern Treaty Law and Practice, OUP 2013，第56頁，筆者譯)。另外，在1978年國際法院希臘訴土耳其案中，法庭便透過分析從與訟雙方的聯合新聞公報，裁定雙方並不希望訂立互相約束的條約。綜觀《聲明》，雖然文件並沒有使用同意等字樣，但《聲明》第八條基本與普通的條約生效條款無異：「本聯合聲明須經批准，並自互換批准書之日起生效。批准書應於一九八五年六月三十日前在北京互換。本聯合聲明及其附件具有同等約束力。」若再仔細閱讀各條，則不難發現中英都各自或共同承諾會履行一些責任，例如中國承諾香港日後體制框架(現已一定程度透過基本法實踐)，英國則承諾九七年回歸時將香港交還中國(在該年7月1日實踐了，港督離任撤走)。再者，當彭定康於1992年宣佈推行政治改革時，時任國務院港澳辦主任的魯平曾代表中方，指改革「違反了中英聯合聲明」。(文匯報，《魯平:香港回歸重要參與者》，2015年5月4日)。此舉其實也就反映中國視《聲明》為對英國有約束力的協議。換句話說，就是條約。
最後，有人亦會指出，80和90年代英國和阿根廷亦曾簽署一系列的「聯合聲明」，而雙方都不認為該等協議是條約，因此《中英聯合聲明》亦不應該被視為條約。可是，英阿雙方就那些聲明的行為，與中英雙方非常不同︰首先，英阿雙方只是將會談內容撮要成「聲明。再者，英阿雙方並沒有在聯合國條約資料庫將英阿聯合聲明註冊；該聲明只是作為兩國官方文件交至聯合國秘書處再轉交聯合國大會發佈。可是，《中英聯合聲明》既有中英雙方就回歸安排約束對方行為的意思，兩國亦有就聲採取實質行動，《聲明》亦有交予聯合國註冊為條約。因此，此二例並不可一慨而論。
在結束討論前，筆者有意指出現時網上文章對聯合國註冊條約程序的誤解。有不少文章都指出，由於《聲明》是在聯合國註冊了，因此它是條約。可是，聯合國的條約註冊程序，亦包括不符合條約法定義下的國際協議。雖然《聯合國憲章》第102條指出未經註冊的條約不可在聯合國任何組織中引用該條約，但現實中國際社會並沒有嚴格執行第102條的要求。例如上述的卡塔爾訴巴林案，國際法院作為聯合國的其中一個組織，就沒有理會102條而斷定雙方未註冊的信件為「條約」。再者，聯合國對於送交註冊的文件，並不會逐條仔細決定是否條約或其他形式的文件，其註冊與否亦完全不影響協議或條約的效力。因此，《聲明》在聯合國註冊了，固然是件好事，但並不等於直接證明《聲明》就是條約。
小結
筆者認爲《聲明》在國際法和條約法的框架下，的確是國際條約，因此將受《公約》所整合的習慣法管轄。即使《聲明》在數方面與正式簽訂的條約有異，這並不會《聲明》作爲條約的事實。下回，筆者會繼續討論《聲明》的內容，以及如何從條約法去理解《聲明》各條所約束雙方的責任與義務。筆者亦會討論簽訂《聲明》後的行為如何影響理解《聲明》所指的責任。
文：冼樂石
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