20140425-戴耀廷：回應莫樹聯的「普通法」觀點

戴耀廷：回應莫樹聯的「普通法」觀點
信報 2014年4月25日

莫樹聯資深大律師再次發表言論，以普通法的原則支持公民提名不符合《基本法》的觀點。

他的新論點是指《基本法》第5條規定：「香港特別行政區不實行社會主義制度和政策，保持原有的資本主義制度和生活方式，五十年不變。」這表明了《基本法》的目的就是要處理在起草《基本法》時港人的憂慮，就是害怕在香港實行中國大陸的那一套社會主義制度和政策。他引述了不同的上訴庭案例指出，《基本法》的主題就是要「延續」在香港實行的資本主義制度，這樣才有利於保障香港的資本主義經濟的發展。依此推論，他認為，提委會的組成及權力就是要達到相同目標，延續香港原有的資本主義制度。

的而且確，莫資深大律師是在運用普通法的方法去支持他的論點，但他卻只是把普通法觀點的一部分表述出來，似有誤導的成分。首先，雖然上訴庭在一些案例中的確是強調《基本法》延續原有制度的目的，但他卻沒有提到終審法院在不同案件中，在強調延續原有制度之餘，也清楚表明特區政府是有權力及需要繼續發展相關制度的（如「天主教區」有關教育制度的案件）。

終審法院在不同案件中都強調《基本法》是「活的文件」，故它的詮釋必須能回應當代香港社會的需要及狀況，而不能被起草時不再合時宜的考慮和情況所綁死，不然就會令《基本法》的解釋及執行變得僵化。

45條與88條不盡相同

再者，莫資深大律師的觀點指出，惟有延續香港原有資本主義制度才能令香港的經濟發展維持，那是缺乏實證支持的。
差不多所有成熟的資本主義社會都是實行民主普選的制度，從確保香港的經濟發展這一點出發，反是要按香港實際的情況，進一步發展香港的制度，包括了香港的資本主義制度及政治制度。

莫資深大律師的另一觀點是延續他早前引用普通法裏酌情權不受束縛的原則，支持他提出《基本法》第45條賦予了提委會提名的酌情權，就不可以立法規限提委會必須接受公民聯署的提名。這次他引用《基本法》第88條支持他的觀點。條文規定「香港特別行政區法院的法官，根據當地法官和法律界及其他方面知名人士組成的獨立委員會推薦，由行政長官任命。」他指出，如果一條法例不可規定法官推薦委員會必須確定公民提出的人選，束縛推薦委員會的推薦酌情權，那同樣不可以立法規定提委會必須確認公民提名的特首候選人的人選，拿走提委會的提名酌情權。

莫資深大律師的論點有三個問題。

一、推薦法官與提名特首候選人存在根本的分別，《基本法》第92條規定法官的任命，是根據他的司法和專業才能，因此只由包括了擁有專業判斷能力的法官及法律界代表的法官推薦委員會去負責推薦，那是完全符合被任命人士所要行使的職務性質，因而是符合《基本法》的精神的。但按第47條，當特首的條件是廉潔奉公、盡忠職守，而最終也是由公民去投票選出，故在提委會提名以外讓公民也可提名，因與特首職務有一定的關連性，就不能斷言那就是違反《基本法》。

二、第88條是關乎法官推薦委員會推薦法官的人選讓特首任命的酌情權。推薦這概念是表示有關人選只要合乎要求，就會被特首任命。實際上，香港也已發展了憲法的慣例，由法官推薦委員會推薦的人選，特首全部都會予以任命；但提委會所享有的酌情權是提名，而提名的意義就是讓選民有多種選擇，而最終肯定只有一位被提名的人會當選。在提名安排上，容許更多的選擇與提名的性質是相容的。基於推薦與提名是兩種完全不同性質的概念，兩者的推論及分析不可能完全相同。

三、第88條對法官推薦委員會推薦法官的酌情權在條文上沒有進一步的規定，但第45條卻規定了提委會得按民主程序提名。單從條文的結構看，提委會的提名酌情權可以受到進一步規限，是條文的結構所完全可以容納的，而這一點是在第88條看不見的。