20190714-周日話題：初探暴動法——公眾安全？還是白色恐怖？
周日話題：初探暴動法——公眾安全？還是白色恐怖？
2019年7月14日星期日
【明報專訊】誰是和平示威者？誰是暴徒？法律上，和平示威怎樣變成「非法集結」，又變成「暴動」（註1）？專研「law and disorder」及收集抗議檔案的法律學者I. R. Wall，在他的著作中指出，法庭的傳統觀念——和平示威是必須保障的權利，但當和平示威受到挑釁而演變成暴動，就必須嚴懲——已經追不上時代發展。
當為數巨大的示威者塞滿街道，絕大部分和平，少數人躁動，警方以「Kettling」的方法——有如用水煲盛載住水不使四溢，只留一個有警察錄下身分才放行的出口——控制人群，那麼如何分辨誰是羊誰是狼？還是即使本來是羊，但沒有即時與狼「割席」，也合該一股腦當是狼的一伙，失去法律的保障（註2）？
近幾年來，特區政府頻頻「亮劍」，以暴動法對待示威者，令我們急須注意這些問題。
香港現行的「暴動」罪，由六七暴動後通過的《公安條例》制度，除了第18條在1970年稍作修改之外，一直沒有改變，沿用至今。第18（1）條訂立何謂「非法集結」；第19（1）條訂立「非法集結」中有人「破壞社會安寧」，該集結即成「暴動」。第18（3）條及19（2）條分別訂明，任何「參與」非法集結的人，即犯非法集結罪，最高刑罰入獄5年；任何「參與」暴動的人，即犯暴動罪，最高刑罰入獄10年。
有關條文抄錄如下：
「18. 非法集結
（1）凡有3人或多於3人集結在一起，作出擾亂秩序的行為或作出帶有威嚇性、侮辱性或挑撥性的行為，意圖導致或相當可能導致任何人合理地害怕如此集結的人會破壞社會安寧，或害怕他們會藉以上的行為激使其他人破壞社會安寧，他們即屬非法集結。」
「19. 暴動
（1）如任何參與憑藉第18（1）條被定為非法集結的集結的人破壞社會安寧，該集結即屬暴動，而集結的人即屬集結暴動。」
第18（1）條的定義極其複雜，充滿「破壞社會安寧」等陌生概念，令人難以明白什麼是成立控罪必須證明的犯罪元素；以非法集結為基礎的暴動罪，究竟須證明什麼犯罪元素，由什麼行為、什麼意圖構成，同樣含糊不清，只是隱隱然覺得十分廣泛。至於「參與」，法例並無解釋。是否所有在場的人都屬「參與」，需看每條罪的犯罪元素。犯罪元素既然廣泛含糊，誰是參與者也就令人憂慮了無限制了。
公安例先天不足 不符人權發展
故此，法例通過之時已是先天不足，大受批評。然而，可能因有自知之明，從1967至2000年，殖民地政府和初期的特區政府，引用暴動罪主要是檢控1992、1989及2000年，在封閉難民營及喜靈洲戒毒所發生的嚴重幫派集體械鬥，並沒有引起社會多大爭議。
2016年，年初一晚上至初二清晨的警民衝突，特首梁振英迅速定性為「暴動」，隨後在事件中拘捕了91人，其中35人被控暴動罪。這是政府首次用公安條例第19條大規模控告示威者及牽涉在示威群眾中的市民。被告人分批在區域法院及高等法院原訟庭審訊，大部分人罪成，判處即時入獄。其中最重判的是盧建民，入獄7年；其次是26歲的大學生梁天琦，入獄6年。旺角衝突的控罪和判刑，引致廣泛的寒蟬效應。
公安條例屢受聯合國人權委員會批評為不符合人權公約保障的和平示威和集會自由。1997年特區成立，這些自由受《基本法》保護。公安條例所訂立的非法集結和暴動罪的條文，必須給予符合人權保障的解釋，否則這些憲制權利便形同虛設。
第18、19條從字面看則入罪門檻低、定義含糊、刑罰重、不合比例，又不符合法律必須清楚明確的基本要求，與1967年後的人權發展格格不入。九七年前香港為英國殖民地，香港的法律源自英國的普通法。1983年，英國已全面檢討其公安法，1986年通過的Public Order Act，重新界定暴動罪，提高集結人數的門檻，指明須為達至共同目的而行使或威脅行使暴力，而暴力程度達到令合理程度堅強的在場人士為自己的人身安全感到害怕，才屬暴動；而且訂明，只有為該共同目的，實際上行使非法暴力的人才屬犯暴動罪。至於集結人數門檻低、沒有共同目的、一起行使非法暴力的情况，只屬violent disorder罪；同樣，只有實際上行使非法暴力的人才屬犯此罪，最高刑罪入獄5年。
香港的公安條例不但與改革後的英國法例脫節，也與加拿大及澳洲的法例脫節。香港法例一日不改革，港人只能盼望法庭在審訊中以解釋法律的方法填補空缺。本文以下提出的幾項問題，只是其中一部分。如果政府無意檢討、修正，唯一出路就是由終審法院在終極上訴的案件中作權威解釋。我們至今仍在等待這樣的案件出現。
「參與暴動」涵蓋面的影響
（一）暴動罪的犯罪元素是否包括「共同目的」（common purpose）？
集結者有「共同目的」，是普通法暴動罪的必要元素。簡單地說，一群人集結在一起，仗着人多勢眾，以集體暴力推動他們的共同目的，就是暴動。提出公安條例草案的時候，當時的律政司說明，條例之下的暴動罪不須證明「共同目的」，所以法定「暴動」比普通法定義更闊，更易入罪。
其後，在2012年的一宗關於非法集結的上訴案判決中，林文瀚法官認為，由於非法集結的性質是集體行動的犯罪，所以集結者必然要有共同目的這個元素。他說：「I consider that the requirement of having a common purpose in acting in the statutorily prescribed manner remains good law in dealing with a charge under section 18.」（註3）這個說法，對暴動罪同樣適合。
然而，區域法院郭偉健法官，在旺角衝突案件之一的莫嘉濤案的判案書卻直言，第19條「立法原意明顯是：控方毋須證明參與非法集結或暴動的人與其他人有着共同目的或執行共同目的」（註4）。
到了高等法院重審梁天琦案，黃崇厚法官則與林文瀚法官見解相同。他說：「雖然在條例於1967年修訂時，立法文件曾指出不用證明共同目的，不過，控方和辯方都認為，基於普通法案件的發展，現在已確立這是必須證明的，本席同意這個見解。」（註5）高等法院自是比區域法院權威，後者受前者約束。
當然，多了或少了一個須證明的元素，會影響「暴動」法的闊窄，但更重要的是對「參與暴動」的涵蓋面的影響。如果「共同目的」是元素，那麼「參與」者就只包括與其他非法集結人士有共同目的的人，不包括只是「貪玩」或為自己私人目的加入行動的人了。
因此，基於不接納「共同目的」是一個元素的郭偉健法官判決，參與暴動的人「可以是『隨意參與者』（casual participant），即是那些見到公共騷亂正在發生，趁着機會加入自己沒有目的的暴力或擾亂，及心中沒有特定意圖的人」（註6）。或許值得大家翻看，在區域法院被判暴動罪成的，有多少名是「隨意參與者」，或未經證明是否「隨意參與者」。
然而，黃崇厚法官的定義仍不夠穩妥，因為他認為與其他集結者一起作出第18條列出的種種行為，例如擾亂秩序、侮辱性或挑撥性的行為，已可以滿足「共同目的」元素。這一來，這個元素幾乎有等於沒有，因為作出上述行為本身已是一個犯罪元素。換句話說，示威者單單與其他集結者一起作出上述行為，已同時滿足了兩個元素！
所以我們仍須進一步質疑，與其他集結者一起作出上述行為，能否視為已滿足了「共同目的」元素。不可忘記，一群人集結在一起，即使其共同目的並非違法（例如為表達對「送中法案」不滿），若這群人恃着人多勢眾而集體使用暴力以達到目的，同樣可以是非法集結，甚至暴動（視乎是否有人破壞社會安寧）。要澄清的是，一群人有合法的共同目的集會遊行，其間有部分人用集體暴力推行這個共同目的而部分人不同意這樣做，如果後者不離場，是否算是參與前者的「非法集結」？
何謂「參與」？ 條文曖昧
（二）第18（3）和19（2）條都有說明，任何參與非法集結者都屬犯非法集結罪；任何參與暴動集結者都屬犯暴動罪。那麼誰是參與者？什麼是「參與」？
暴動罪造成白色恐怖的一個原因，是它的株連效果。在這個重要的問題上，法例的條文卻是製造曖昧。
1995年的陶君行案涉及的罪名是非法集結。在引述第18（1）條的時候，上訴庭Macdougall法官說：「I at once observe that, in my view, it is clear that where three or more persons conduct themselves in one of the manners described in the sub-section, it is they, not other members of their group who do not so conduct themselves, who become an unlawful assembly.」（註7）最清楚不過了：只有作出條例所列出的擾亂秩序、侮辱性或挑撥性等行為的人，才屬於「非法集結」。其他沒有作此等行為的人不屬於，也沒有犯非法集結罪。
同樣的邏輯，加諸暴動集結也是結論相同。
那麼為何引起混亂，產生白色恐怖？問題出在18（3）和19（2）的行文：「任何人如參與憑藉第（1）款屬非法集結的集結……」、「任何人參與暴動……」即屬犯非法集結／暴動罪。顯然，非法集結或暴動集結一旦形成，任何參與這個非法集結或暴動的人都自動犯這兩種重罪。
這個株連最廣的解釋，一直是控方所持的解釋，所以一直用18（3）或19（2）而不再用18（1）或19（1）作控罪，這也是最令無辜的示威者最恐懼之處。究竟哪個解釋才正確，實在太重要了。其實不應依賴解釋，而是應按照Public Order Act那樣修正，就可消除一切曖昧和混亂。為何政府不肯這樣做？
廣義解釋損市民權利 不能接受
（三）給予「參與」者最廣泛的解釋，是否合憲合法？
基本法保障和平示威的自由，為此，公安條例制定了一套「通知」的制度，要組織或參與遊行示威的市民遵從。假設一個已得到「不反對通知書」的合法遊行示威，有1000名市民參加，秩序井然。但中途有其中3人作出了第18（1）條列明的行為（擾亂秩序等等），如果其餘997人，無論他們願意不願意，都即時成為「參與」非法集結或暴動的人，那麼這個不反對通知書的制度如何能保障他們的和平示威權利？既然無法保障市民的合法權利，法律有什麼理由用這套制度約束市民？終審法院在一宗梁國雄案裁決要求市民通知警方、遵照不反對通知書的條件、不然就犯法這套約束是合乎比例的合憲限制，不是變成大諷刺嗎？害怕被控以重罪的市民，還敢參加和平示威嗎？如果是這樣，和平示威的權利便虛有其名了。因此，廣義的解釋顯然不能接受。
或說，要避免控罪，遊行的市民要主動避嫌，一旦有人作出擾亂的行為，即須馬上遠離現場。但無法離場又如何？警方以kettling的手法「包抄」，很多市民或無法離開，甚至發生爭執，遭警方帶走。這名沒有成功地主動離場的市民，是否仍算是「參與」者？其實，在旺角衝突事件中，有些被告人正是在打算離場的時候被警方截停拘捕的，但他們的解釋不獲接受。
這樣，法律本來是要保障集會自由，控告任何人任何罪行，須由控方舉證至無合理疑點，但在可判入獄10年的暴動重罪而言，就得由參加和平示威的市民證明自己的清白，這是符合法治原則嗎？問題的根源在於「參與」的定義不清楚狹窄，這個問題必須解決。
法庭看法不一致 難免影響陪審團
（四）什麼是「暴動」罪的犯罪意圖？第19條有沒有要求什麼犯罪意圖？
控方所持的看法是，集結的人在作出擾亂秩序等行為時，不一定需要在主觀上意圖導致任何人合理地害怕他們會破壞社會安寧，只要他們的行為客觀上相當可能導致任何人合理地害怕他們會破壞社會安寧，便足以入罪了。
在這個關鍵問題上，法庭的看法並不一致。而不同的看法，引致法庭對陪審團作出不同的引導，當然難免影響陪審團的裁決。
在梁天琦案第一次審訊，在這個問題上，彭寶琴法官的看法與控方上述看法相同。她指引陪審團：「如果客觀上你哋裁定係會導致嗰個咁樣嘅後果，即係嗰度列出嘅後果，咁呢個元素都係獲得證實嘅。」（註8）
但在梁天琦案的重審，黃崇厚法官不接納控方的看法，認為在這麼嚴重的控罪，如果單憑客觀上的準則已足夠，那麼等同視法例訂立的是嚴格法律責任（strict liability），並不符合法律原則。他裁決，關乎客觀上的後果，被告人必須知道有這個後果，或罔顧會不會有這個後果，才能滿足這個犯罪元素。
值得注意的是，在梁天琦案的第一次審訊，針對砵蘭街的「暴動」，陪審團一致裁定盧建民罪名成立，而梁天琦、李諾文及林傲軒，陪審團都是以6：3無法達成裁決。
重審的結果，三人的砵蘭街暴動罪，及容偉業的砵蘭街暴動罪，全部不成立。換句話說，除了一早承認控罪的袁智駒之外，盧建民是唯一以砵蘭街暴動入罪的被告人；而砵蘭街暴動，是針對他的唯一控罪。我們未免問，假如彭寶琴法官當日對陪審團的指引與黃崇厚法官的看法一致，盧建民是否會無罪釋放，免卻這入獄7年的判刑？梁天琦是否會省卻重審的折磨？我們甚至可以問，究竟砵蘭街有沒有暴動？
（五）到目前為止，就暴動的犯罪元素，什麼是最權威的指引？
在梁天琦案的重審，控辯雙方要求法庭就暴動罪的犯罪意圖給予法律指引。法庭聽取了各方代表大律師的陳辭後，在2018年12月21日作出正式裁決，載於《關乎罪行元素和違憲議題裁決理由書》[2018] HKCFI 2715。這是迄今最全面和權威的指引，值得抄錄總結如下：
「暴動罪
81. 控方須證明非法集結罪的所有罪行元素，並也須證明：被告人和上述非法集結的人實際上『破壞了社會安寧』。
82. 以非法集結罪和暴動罪而言，『破壞社會安寧』是指：
（1）蓄意使用暴力或威脅使用暴力
和
（2A）意圖使
（i） 在場的人的身體實際受到損害，或
（ii） 那人的財產於他在場時受到損害，或
（iii）那人害怕自己的身體或他的財產因為襲擊、毆鬥、暴動、非法集結或其他騷亂而實際受到損害。
或
（2B）知道或罔顧
（i） 在場的人的身體相當可能受到損害，或
（ii） 那人的財產於他在場時相當可能受到損害，或
（iii）那人害怕自己的身體或他的財產因為襲擊、毆鬥、暴動、非法集結或其他騷亂而相當可能受到損害。」
但要更權威、對高等法院有約束力的指引，尚要看盧建民等人會不會在這個問題上上訴；而無論上訴的結果如何，敗訴的一方會否繼續上訴至終審法院。
量刑沒具說服力的客觀準則
（六）暴動罪最具鎮壓性的是重刑；法庭的量刑，有什麼準則？
這個問題，又可分成3個疑問：
（1）六七暴動事件時未有《公安條例》，根據普通法之下的暴動罪在裁判署審訊，罪成最高刑罰入獄3年，藏有爆炸品或投放炸彈造成死傷的判刑為入獄8至10年。旺角衝突的暴動罪判刑為3至7年，以暴力程度比較，法庭有沒有可見的貫徹引用的合乎比例準則？
（2）在白石、石崗難民營及喜靈洲戒毒所事件中的暴動罪，判刑入獄5至7年，與旺角衝突比較，暴力及後果的嚴重程度有顯著分別，但刑期則是相若，所用的量刑準則是否一致？
（3）以旺角衝突來說，控方將事件分成數個「暴動」，例如「砵蘭街暴動」、「亞皆老街暴動」、「山東街暴動」等，每名被告控以一項至多項暴動罪不等，以尋求每項暴動罪若罪成則判處分期執行的刑期，總數理論上可能超過10年上限。這個做法理據何在？是否濫用程序？有沒有得到法庭質疑？
量刑的問題複雜，一般而言沒有硬性準則，然而對可能被控暴動罪的示威人士來說，法庭的量刑準則是否可預見、判處「阻嚇性」刑期有什麼準則，卻是重要無比。刑期重而沒有具說服力的客觀準則，難以避免讓公眾有壓迫性懲罰的觀感。
以保障自由出發 重訂暴動法
（七）鑑於政府立下了以暴動罪控告示威者的先例，而現行的暴動法嚴重落後，以致令集會自由的保障成疑，已造成白色恐怖。律政司是否有迫切責任，檢討有關非法集結及暴動罪的檢控政策及守則，向市民交代，並同時推動法律改革，以保障市民得充分享有遊行集會的權利自由為出發點，重訂暴動法及其他關乎公安法例？
註解：
1. 此文的資訊及討論，是過去數月，筆者與一群年輕大律師及法律學生共同蒐集及切磋所得，但本文觀點及任何錯誤，筆者當負全責。
2. Illan rua Wall, The law of crowds, 36 Legal Studies, 395
3. Secretary for Justice v Leung Kwok Wah [2012] 5 HKLRD 556, [22]
4. DCCC 901/2016, 2 May 2018 [90]
5. [2018] HKCFI 2715 [45]
6. DCCC 901/2016, 2 May 2018 [98]
7. [1995] HKCLR 251, 254
8. HCCC 408/2016 法庭紀錄謄本頁2197
文//吳靄儀
編輯//楊焜庭
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2019年7月14日星期日
【明報專訊】誰是和平示威者？誰是暴徒？法律上，和平示威怎樣變成「非法集結」，又變成「暴動」（註1）？專研「law and disorder」及收集抗議檔案的法律學者I. R. Wall，在他的著作中指出，法庭的傳統觀念——和平示威是必須保障的權利，但當和平示威受到挑釁而演變成暴動，就必須嚴懲——已經追不上時代發展。
當為數巨大的示威者塞滿街道，絕大部分和平，少數人躁動，警方以「Kettling」的方法——有如用水煲盛載住水不使四溢，只留一個有警察錄下身分才放行的出口——控制人群，那麼如何分辨誰是羊誰是狼？還是即使本來是羊，但沒有即時與狼「割席」，也合該一股腦當是狼的一伙，失去法律的保障（註2）？
近幾年來，特區政府頻頻「亮劍」，以暴動法對待示威者，令我們急須注意這些問題。
香港現行的「暴動」罪，由六七暴動後通過的《公安條例》制度，除了第18條在1970年稍作修改之外，一直沒有改變，沿用至今。第18（1）條訂立何謂「非法集結」；第19（1）條訂立「非法集結」中有人「破壞社會安寧」，該集結即成「暴動」。第18（3）條及19（2）條分別訂明，任何「參與」非法集結的人，即犯非法集結罪，最高刑罰入獄5年；任何「參與」暴動的人，即犯暴動罪，最高刑罰入獄10年。
有關條文抄錄如下：
「18. 非法集結
（1）凡有3人或多於3人集結在一起，作出擾亂秩序的行為或作出帶有威嚇性、侮辱性或挑撥性的行為，意圖導致或相當可能導致任何人合理地害怕如此集結的人會破壞社會安寧，或害怕他們會藉以上的行為激使其他人破壞社會安寧，他們即屬非法集結。」
「19. 暴動
（1）如任何參與憑藉第18（1）條被定為非法集結的集結的人破壞社會安寧，該集結即屬暴動，而集結的人即屬集結暴動。」
第18（1）條的定義極其複雜，充滿「破壞社會安寧」等陌生概念，令人難以明白什麼是成立控罪必須證明的犯罪元素；以非法集結為基礎的暴動罪，究竟須證明什麼犯罪元素，由什麼行為、什麼意圖構成，同樣含糊不清，只是隱隱然覺得十分廣泛。至於「參與」，法例並無解釋。是否所有在場的人都屬「參與」，需看每條罪的犯罪元素。犯罪元素既然廣泛含糊，誰是參與者也就令人憂慮了無限制了。
公安例先天不足 不符人權發展
故此，法例通過之時已是先天不足，大受批評。然而，可能因有自知之明，從1967至2000年，殖民地政府和初期的特區政府，引用暴動罪主要是檢控1992、1989及2000年，在封閉難民營及喜靈洲戒毒所發生的嚴重幫派集體械鬥，並沒有引起社會多大爭議。
2016年，年初一晚上至初二清晨的警民衝突，特首梁振英迅速定性為「暴動」，隨後在事件中拘捕了91人，其中35人被控暴動罪。這是政府首次用公安條例第19條大規模控告示威者及牽涉在示威群眾中的市民。被告人分批在區域法院及高等法院原訟庭審訊，大部分人罪成，判處即時入獄。其中最重判的是盧建民，入獄7年；其次是26歲的大學生梁天琦，入獄6年。旺角衝突的控罪和判刑，引致廣泛的寒蟬效應。
公安條例屢受聯合國人權委員會批評為不符合人權公約保障的和平示威和集會自由。1997年特區成立，這些自由受《基本法》保護。公安條例所訂立的非法集結和暴動罪的條文，必須給予符合人權保障的解釋，否則這些憲制權利便形同虛設。
第18、19條從字面看則入罪門檻低、定義含糊、刑罰重、不合比例，又不符合法律必須清楚明確的基本要求，與1967年後的人權發展格格不入。九七年前香港為英國殖民地，香港的法律源自英國的普通法。1983年，英國已全面檢討其公安法，1986年通過的Public Order Act，重新界定暴動罪，提高集結人數的門檻，指明須為達至共同目的而行使或威脅行使暴力，而暴力程度達到令合理程度堅強的在場人士為自己的人身安全感到害怕，才屬暴動；而且訂明，只有為該共同目的，實際上行使非法暴力的人才屬犯暴動罪。至於集結人數門檻低、沒有共同目的、一起行使非法暴力的情况，只屬violent disorder罪；同樣，只有實際上行使非法暴力的人才屬犯此罪，最高刑罪入獄5年。
香港的公安條例不但與改革後的英國法例脫節，也與加拿大及澳洲的法例脫節。香港法例一日不改革，港人只能盼望法庭在審訊中以解釋法律的方法填補空缺。本文以下提出的幾項問題，只是其中一部分。如果政府無意檢討、修正，唯一出路就是由終審法院在終極上訴的案件中作權威解釋。我們至今仍在等待這樣的案件出現。
「參與暴動」涵蓋面的影響
（一）暴動罪的犯罪元素是否包括「共同目的」（common purpose）？
集結者有「共同目的」，是普通法暴動罪的必要元素。簡單地說，一群人集結在一起，仗着人多勢眾，以集體暴力推動他們的共同目的，就是暴動。提出公安條例草案的時候，當時的律政司說明，條例之下的暴動罪不須證明「共同目的」，所以法定「暴動」比普通法定義更闊，更易入罪。
其後，在2012年的一宗關於非法集結的上訴案判決中，林文瀚法官認為，由於非法集結的性質是集體行動的犯罪，所以集結者必然要有共同目的這個元素。他說：「I consider that the requirement of having a common purpose in acting in the statutorily prescribed manner remains good law in dealing with a charge under section 18.」（註3）這個說法，對暴動罪同樣適合。
然而，區域法院郭偉健法官，在旺角衝突案件之一的莫嘉濤案的判案書卻直言，第19條「立法原意明顯是：控方毋須證明參與非法集結或暴動的人與其他人有着共同目的或執行共同目的」（註4）。
到了高等法院重審梁天琦案，黃崇厚法官則與林文瀚法官見解相同。他說：「雖然在條例於1967年修訂時，立法文件曾指出不用證明共同目的，不過，控方和辯方都認為，基於普通法案件的發展，現在已確立這是必須證明的，本席同意這個見解。」（註5）高等法院自是比區域法院權威，後者受前者約束。
當然，多了或少了一個須證明的元素，會影響「暴動」法的闊窄，但更重要的是對「參與暴動」的涵蓋面的影響。如果「共同目的」是元素，那麼「參與」者就只包括與其他非法集結人士有共同目的的人，不包括只是「貪玩」或為自己私人目的加入行動的人了。
因此，基於不接納「共同目的」是一個元素的郭偉健法官判決，參與暴動的人「可以是『隨意參與者』（casual participant），即是那些見到公共騷亂正在發生，趁着機會加入自己沒有目的的暴力或擾亂，及心中沒有特定意圖的人」（註6）。或許值得大家翻看，在區域法院被判暴動罪成的，有多少名是「隨意參與者」，或未經證明是否「隨意參與者」。
然而，黃崇厚法官的定義仍不夠穩妥，因為他認為與其他集結者一起作出第18條列出的種種行為，例如擾亂秩序、侮辱性或挑撥性的行為，已可以滿足「共同目的」元素。這一來，這個元素幾乎有等於沒有，因為作出上述行為本身已是一個犯罪元素。換句話說，示威者單單與其他集結者一起作出上述行為，已同時滿足了兩個元素！
所以我們仍須進一步質疑，與其他集結者一起作出上述行為，能否視為已滿足了「共同目的」元素。不可忘記，一群人集結在一起，即使其共同目的並非違法（例如為表達對「送中法案」不滿），若這群人恃着人多勢眾而集體使用暴力以達到目的，同樣可以是非法集結，甚至暴動（視乎是否有人破壞社會安寧）。要澄清的是，一群人有合法的共同目的集會遊行，其間有部分人用集體暴力推行這個共同目的而部分人不同意這樣做，如果後者不離場，是否算是參與前者的「非法集結」？
何謂「參與」？ 條文曖昧
（二）第18（3）和19（2）條都有說明，任何參與非法集結者都屬犯非法集結罪；任何參與暴動集結者都屬犯暴動罪。那麼誰是參與者？什麼是「參與」？
暴動罪造成白色恐怖的一個原因，是它的株連效果。在這個重要的問題上，法例的條文卻是製造曖昧。
1995年的陶君行案涉及的罪名是非法集結。在引述第18（1）條的時候，上訴庭Macdougall法官說：「I at once observe that, in my view, it is clear that where three or more persons conduct themselves in one of the manners described in the sub-section, it is they, not other members of their group who do not so conduct themselves, who become an unlawful assembly.」（註7）最清楚不過了：只有作出條例所列出的擾亂秩序、侮辱性或挑撥性等行為的人，才屬於「非法集結」。其他沒有作此等行為的人不屬於，也沒有犯非法集結罪。
同樣的邏輯，加諸暴動集結也是結論相同。
那麼為何引起混亂，產生白色恐怖？問題出在18（3）和19（2）的行文：「任何人如參與憑藉第（1）款屬非法集結的集結……」、「任何人參與暴動……」即屬犯非法集結／暴動罪。顯然，非法集結或暴動集結一旦形成，任何參與這個非法集結或暴動的人都自動犯這兩種重罪。
這個株連最廣的解釋，一直是控方所持的解釋，所以一直用18（3）或19（2）而不再用18（1）或19（1）作控罪，這也是最令無辜的示威者最恐懼之處。究竟哪個解釋才正確，實在太重要了。其實不應依賴解釋，而是應按照Public Order Act那樣修正，就可消除一切曖昧和混亂。為何政府不肯這樣做？
廣義解釋損市民權利 不能接受
（三）給予「參與」者最廣泛的解釋，是否合憲合法？
基本法保障和平示威的自由，為此，公安條例制定了一套「通知」的制度，要組織或參與遊行示威的市民遵從。假設一個已得到「不反對通知書」的合法遊行示威，有1000名市民參加，秩序井然。但中途有其中3人作出了第18（1）條列明的行為（擾亂秩序等等），如果其餘997人，無論他們願意不願意，都即時成為「參與」非法集結或暴動的人，那麼這個不反對通知書的制度如何能保障他們的和平示威權利？既然無法保障市民的合法權利，法律有什麼理由用這套制度約束市民？終審法院在一宗梁國雄案裁決要求市民通知警方、遵照不反對通知書的條件、不然就犯法這套約束是合乎比例的合憲限制，不是變成大諷刺嗎？害怕被控以重罪的市民，還敢參加和平示威嗎？如果是這樣，和平示威的權利便虛有其名了。因此，廣義的解釋顯然不能接受。
或說，要避免控罪，遊行的市民要主動避嫌，一旦有人作出擾亂的行為，即須馬上遠離現場。但無法離場又如何？警方以kettling的手法「包抄」，很多市民或無法離開，甚至發生爭執，遭警方帶走。這名沒有成功地主動離場的市民，是否仍算是「參與」者？其實，在旺角衝突事件中，有些被告人正是在打算離場的時候被警方截停拘捕的，但他們的解釋不獲接受。
這樣，法律本來是要保障集會自由，控告任何人任何罪行，須由控方舉證至無合理疑點，但在可判入獄10年的暴動重罪而言，就得由參加和平示威的市民證明自己的清白，這是符合法治原則嗎？問題的根源在於「參與」的定義不清楚狹窄，這個問題必須解決。
法庭看法不一致 難免影響陪審團
（四）什麼是「暴動」罪的犯罪意圖？第19條有沒有要求什麼犯罪意圖？
控方所持的看法是，集結的人在作出擾亂秩序等行為時，不一定需要在主觀上意圖導致任何人合理地害怕他們會破壞社會安寧，只要他們的行為客觀上相當可能導致任何人合理地害怕他們會破壞社會安寧，便足以入罪了。
在這個關鍵問題上，法庭的看法並不一致。而不同的看法，引致法庭對陪審團作出不同的引導，當然難免影響陪審團的裁決。
在梁天琦案第一次審訊，在這個問題上，彭寶琴法官的看法與控方上述看法相同。她指引陪審團：「如果客觀上你哋裁定係會導致嗰個咁樣嘅後果，即係嗰度列出嘅後果，咁呢個元素都係獲得證實嘅。」（註8）
但在梁天琦案的重審，黃崇厚法官不接納控方的看法，認為在這麼嚴重的控罪，如果單憑客觀上的準則已足夠，那麼等同視法例訂立的是嚴格法律責任（strict liability），並不符合法律原則。他裁決，關乎客觀上的後果，被告人必須知道有這個後果，或罔顧會不會有這個後果，才能滿足這個犯罪元素。
值得注意的是，在梁天琦案的第一次審訊，針對砵蘭街的「暴動」，陪審團一致裁定盧建民罪名成立，而梁天琦、李諾文及林傲軒，陪審團都是以6：3無法達成裁決。
重審的結果，三人的砵蘭街暴動罪，及容偉業的砵蘭街暴動罪，全部不成立。換句話說，除了一早承認控罪的袁智駒之外，盧建民是唯一以砵蘭街暴動入罪的被告人；而砵蘭街暴動，是針對他的唯一控罪。我們未免問，假如彭寶琴法官當日對陪審團的指引與黃崇厚法官的看法一致，盧建民是否會無罪釋放，免卻這入獄7年的判刑？梁天琦是否會省卻重審的折磨？我們甚至可以問，究竟砵蘭街有沒有暴動？
（五）到目前為止，就暴動的犯罪元素，什麼是最權威的指引？
在梁天琦案的重審，控辯雙方要求法庭就暴動罪的犯罪意圖給予法律指引。法庭聽取了各方代表大律師的陳辭後，在2018年12月21日作出正式裁決，載於《關乎罪行元素和違憲議題裁決理由書》[2018] HKCFI 2715。這是迄今最全面和權威的指引，值得抄錄總結如下：
「暴動罪
81. 控方須證明非法集結罪的所有罪行元素，並也須證明：被告人和上述非法集結的人實際上『破壞了社會安寧』。
82. 以非法集結罪和暴動罪而言，『破壞社會安寧』是指：
（1）蓄意使用暴力或威脅使用暴力
和
（2A）意圖使
（i） 在場的人的身體實際受到損害，或
（ii） 那人的財產於他在場時受到損害，或
（iii）那人害怕自己的身體或他的財產因為襲擊、毆鬥、暴動、非法集結或其他騷亂而實際受到損害。
或
（2B）知道或罔顧
（i） 在場的人的身體相當可能受到損害，或
（ii） 那人的財產於他在場時相當可能受到損害，或
（iii）那人害怕自己的身體或他的財產因為襲擊、毆鬥、暴動、非法集結或其他騷亂而相當可能受到損害。」
但要更權威、對高等法院有約束力的指引，尚要看盧建民等人會不會在這個問題上上訴；而無論上訴的結果如何，敗訴的一方會否繼續上訴至終審法院。
量刑沒具說服力的客觀準則
（六）暴動罪最具鎮壓性的是重刑；法庭的量刑，有什麼準則？
這個問題，又可分成3個疑問：
（1）六七暴動事件時未有《公安條例》，根據普通法之下的暴動罪在裁判署審訊，罪成最高刑罰入獄3年，藏有爆炸品或投放炸彈造成死傷的判刑為入獄8至10年。旺角衝突的暴動罪判刑為3至7年，以暴力程度比較，法庭有沒有可見的貫徹引用的合乎比例準則？
（2）在白石、石崗難民營及喜靈洲戒毒所事件中的暴動罪，判刑入獄5至7年，與旺角衝突比較，暴力及後果的嚴重程度有顯著分別，但刑期則是相若，所用的量刑準則是否一致？
（3）以旺角衝突來說，控方將事件分成數個「暴動」，例如「砵蘭街暴動」、「亞皆老街暴動」、「山東街暴動」等，每名被告控以一項至多項暴動罪不等，以尋求每項暴動罪若罪成則判處分期執行的刑期，總數理論上可能超過10年上限。這個做法理據何在？是否濫用程序？有沒有得到法庭質疑？
量刑的問題複雜，一般而言沒有硬性準則，然而對可能被控暴動罪的示威人士來說，法庭的量刑準則是否可預見、判處「阻嚇性」刑期有什麼準則，卻是重要無比。刑期重而沒有具說服力的客觀準則，難以避免讓公眾有壓迫性懲罰的觀感。
以保障自由出發 重訂暴動法
（七）鑑於政府立下了以暴動罪控告示威者的先例，而現行的暴動法嚴重落後，以致令集會自由的保障成疑，已造成白色恐怖。律政司是否有迫切責任，檢討有關非法集結及暴動罪的檢控政策及守則，向市民交代，並同時推動法律改革，以保障市民得充分享有遊行集會的權利自由為出發點，重訂暴動法及其他關乎公安法例？
註解：
1. 此文的資訊及討論，是過去數月，筆者與一群年輕大律師及法律學生共同蒐集及切磋所得，但本文觀點及任何錯誤，筆者當負全責。
2. Illan rua Wall, The law of crowds, 36 Legal Studies, 395
3. Secretary for Justice v Leung Kwok Wah [2012] 5 HKLRD 556, [22]
4. DCCC 901/2016, 2 May 2018 [90]
5. [2018] HKCFI 2715 [45]
6. DCCC 901/2016, 2 May 2018 [98]
7. [1995] HKCLR 251, 254
8. HCCC 408/2016 法庭紀錄謄本頁2197
文//吳靄儀
編輯//楊焜庭
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